律师代理银行卡纠纷案

段某诉称，其在中国农业银行股份有限公司黄冈经济技术开发区支行（以下简称“农行”）办理了一张借记卡。2014年12月21日晚，段某发现该卡于2014年12月20日下午发生多笔交易支出，包括消费226000元、查询费4元、两次支取现金共计797.23元，两次手续费共31.97元。段某于21日晚报案，称借记卡一直在自己身上，且此次持卡操作前，没有任何用卡行为。经公安机关查询，借记卡内的资金是通过中国银行股份有限公司义乌市分行（以下简称“中行”）向其特约商户提供的POS机转走的。段某遂起诉农行和中行要求：“中国农业银行股份有限公司黄冈经济技术开发区支行与中国银行股份有限公司义乌市分行共同赔偿经济损失226833.2元及利息（按同期中国人民银行流动资金利率自2014年12月20日计算至法院判决确定的履行期限届满之日为止）。

一审法院认为段某与被告农行之间属储蓄存款合同关系，与被告中行之间属委托发起电子指令关系，被告农行与中行之间属业务协助和清算关系。被告中行在他人使用伪卡取款时未能识别存在过错，原告段某本身未能妥善保管密码也应承担一定责任，判决由中行赔偿段某113416.6元及利息，驳回了段某的其他诉讼请求。

段某及被告中行不服判决提出上诉。 被告中行委托浙江国权明达律师事务所律师朱正义、王一轩代理诉讼。

中行的代理律师认为：

（一）中行在涉案银行卡操作过程中没有违约或侵权的事实，不应承担责任。

首先，中行在本案中与段某没有建立任何合同关系。根据中国银联会员入网协议，中行和农行之间是委托代理关系。中行特约商户通过pos机接受持卡人的借记卡信息，然后通过银联网络将信息传递给农行，农行对信息进行审核后再发送授权支付指令给中行特约商户，并将款项划入特约商户的账户。在整个操作过程中，中行只是农行的代理人，中行在农行授权范围内的行为后果应由农行承担。

中行与段某之间也没有所谓的委托发起电子指令关系。中行是基于与特约商户的合同关系，受特约商户委托，为特约商户提供交易资金结算服务。《银行卡收单业务管理办法》规定，银行卡收单业务是指收单机构与特约商户签订银行卡受理协议，在特约商户按约定受理银行卡并与持卡人达成交易后，为特约商户提供交易资金结算服务的行为。中行不是接受段某委托，更没有向段某收取手续费，而是依照与特约商户约定向特约商户收取。依据《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》，涉案的POS机跨行交易商户结算手续费由发卡行即农行和中国银联享有，相应的责任应由农行和中国银联承担。因此，一审法院的事实认定和法律适用都是错误的。

其次，涉案的银行卡是农行发给段某的磁条卡，现有的磁条卡都是在交易时以“在电子数据交换系统中传输数据”的方式识别的，而不是我们通常认为是以其表面的物理特征来识别的。不只是中行特约商户的pos机，国内现阶段pos机都一样，只是一个电子数据传输的工具，不具有像验钞机一样检验银行卡真伪的识别功能，除非使用的银行卡是残缺不全的，或者磁条受损，无法读取数据。因此，一审法院认为中行的pos机不能识别伪卡，是对银行卡相关知识的无知造成的。并且，农行作为发卡行其具有识别该行银行卡真伪的数据和密钥，中行不可能有识别的数据和密钥，是否是伪卡只有农行才可识别。涉案银行卡的数据传输给农行后，如果农行后台数据库经过比对后识别出是伪卡，就不会发送授权支付指令给中行特约商户，更不会并将款项划入特约商户的账户。因此，未能识别伪卡的过错方只能是发卡行农行，而不是中行或其他任何装了pos机的收单行。

再次，《最高人民法院关于储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》明确，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起的民事诉讼，应当依法受理。本案段某正是基于与农行未能履行储蓄合同的约定而提出要求农行承担相应的违约责任，而非基于农行存在侵权行为而提起的诉讼。并且，庭审查明涉案银行卡2次取现是在台湾，和中行没有任何关系。从本案当事人之间的法律关系分析，中行与段某没有合同关系，中行是农行的清算代理行，中行的责任应由农行承担。在承担责任之后，农行可依据中国银联的相关规定向中行特约商户追偿。因此，段某没有法律和事实基础要求中行和农行承担共同赔偿责任，中行不是本案的适格当事人。

（二）如果涉案银行卡是伪卡，其盗刷所造成的损失，应由农行和段某或实际侵权人承担责任。

首先，段某与农行之间是储蓄合同关系，保护储户的存款安全，是农行的基本义务。涉案的银行卡也是农行发给段某的，农行作为发卡行，应当保证向持卡人提供质量合格的卡片，应当具有可识别性、唯一性，使其具有保证该卡不被人复制的功能，否则，持卡人的资金安全就得不到保证。如果涉案段某的银行卡被人复制盗刷，农行没有尽到安全保障的注意义务，应承担主要责任。

其次，段某既然选择了银行卡这种结算支付方式，作为银行卡的使用人，有义务保护好自己的卡号和密码，特别是密码具有私有性、唯一性、秘密性。段某设置的密码存贮在农行的后台数据库中，除非本人泄密，别人是无法得知的。并且，正确输入密码是刷卡交易成功的必要条件，即使涉案银行卡被复制，如果不知道段某设置的密码，也是无法盗刷成功的，庭审查明的事实显示，段某本人没有尽到持卡人应尽的管理好银行卡和密码的职责。段某在义乌和台湾、江苏等地均使用过涉案银行卡，并且在向公安机关报案后还在继续使用该银行卡，多次进行查询、取现、转账等操作，这与常人的行为不符。如果涉案的银行卡被人复制，极大可能是段某本人泄露的银行卡信息和密码。因此，段某也应当承担责任。

再次，如果真如段某所述，是他人通过pos机刷卡盗取其卡内资金，按照我国侵权责任法的规定，应由实际侵权人承担责任。

（三）段某证据不足，应承担不利后果。

“谁主张，谁举证”是我国民事证据举证制度的基本规则。本案中，段某仅凭报案记录，根本无法证明在pos机上使用的是伪卡。既是以民事证据高度盖然性为判定标准，还有很多合理的怀疑因素没有排除。以黄冈和义乌俩地的空间距离、交通便捷上考量，完全有可能在义乌刷的就是农行发给段某的银行卡，而不是伪卡。因为，段某没有证明该卡一直在其身上，没有证明段某期间一直在黄冈不在义乌，不能排除在实际上、空间上使用真卡的可能性。法律规定承担责任的前提是有违约或有侵权行为的事实，以现有证据均无法证明上述事实的存在，如果这样推定银行承担违约责任或侵权责任，有违公平公正原则，更容易引发道德风险。

综上，中行认为现有的证据无法认定涉案银行卡使用的是伪卡。如果涉案银行卡是伪卡，其盗刷所造成的损失，应由农行和段某或实际侵权人承担责任。中行在涉案银行卡操作过程中没有违约或侵权的事实，不应承担责任。

二审法院作出（2015）鄂黄冈中民二终字第00130号判决，判令：农行黄冈开发区支行支付段某113416.6元及利息（以113416.6元为本金按中国人民银行同期存款利率从2014年12月20日起算至付清之日止）并驳回段某的其他诉讼请求。农行支付段某113416.6元及利息（以113416.6元为本金按中国人民银行同期存款利率从2014年12月20日起算至付清之日止）并驳回段某的其他诉讼请求。

段某、农行不服二审判决向湖北省高级人民法院提出再审申请。湖北省高级人民法院做出裁定：“驳回中国农业银行股份有限公司黄冈开发区支行、段某的再审申请。”

一审法院认为段某与被告农行之间属储蓄存款合同关系，与被告中行之间属委托发起电子指令关系，被告农行与中行之间属业务协助和清算关系。被告中行在他人使用伪卡取款时未能识别存在过错，原告段某本身未能妥善保管密码也应承担一定责任。

一审原告段某及被告中国银行股份有限公司义乌市分行不服判决提出上诉。二审法院认为：

段某与农行之间为储蓄存款合同关系，农行应为储户保密并保障储户存款安全，出现银行卡盗刷的情形，农行没有尽到保障存款安全的义务，应承担一定的责任。且段某自身也负有妥善保管密码的责任，出现银行卡盗刷说明段某保管的密码已经外泄，其本身未能尽到妥善保管密码的责任也应承担一定的责任。本案中段某将其与农行的合同纠纷与中行的侵权纠纷一并起诉，农行应先赔偿段某，中行作为与农行有业务协助和清算关系的收单行未能识别伪卡负有责任，农行可在赔偿后向中行进行追偿。故作出如上判决。

（一）在此类案件中，各地法院都有不同的判例。同一案件中一审二审法院也有着不同的认识。一般有以下三种结果：（1）判决驳回持卡人的全部诉讼请求，是由于持卡人自身的过错导致银行卡被盗刷。（2）判决银行承担全部责任，持卡人不承担责任，是基于银行有提供安全的交易环境的责任。（3）判决银行和持卡人分别承担一定比例的责任，这种情况一般是双方都有过错，按照过错大小来划分责任范围。

（二）本案中出现的比较特殊的情况在于银行卡是在收单行的特约商户Pos机上被盗刷，那么收单行是否应对此承担侵权责任。本案中一审法院认为收单行与持卡人均有过错，收单行没有尽到严格的商户审核义务也没有识别出假卡，而持卡人在妥善保管银行卡和密码上有过错，判令双方承担相应的责任。对于这个判决结果，被告中国银行股份有限公司义乌市分行是不能接受的。在二审中，经过被告律师的沟通、据理力争和法庭辩论，二审法院最终采纳了被告律师的代理意见，判决被告中国银行股份有限公司义乌市分行在本案中不对持卡人承担责任。

在本案中段某与中行义乌分行并不存在任何关系，段某一并起诉农行黄冈开发区支行与中行义乌分行不妥，中行义乌分行对段某不存在侵权行为，因此段某对中行义乌分行的诉讼请求是不合理的。二审法院的这一判决结果对以后此类案件的审理也具有一定的指导意义。