律师代理借记卡纠纷案

2009年6月1日，楼某在中国农业银行股份有限公司（以下简称“农业银行”）办理了涉案借记卡，且一直随身携带使用。2014年7月9日凌晨1点59分左右，涉案借记卡在江苏徐州一家商店的POS机上消费32.5万元。随后楼某随后收到农业银行发来的短信服务提醒，得知涉案借记卡莫名被他人异地支出32.5万元。楼某随即向农业银行申请涉案借记卡挂失，并向公安机关报案。因涉案借记卡系被他人复制并被盗刷，犯罪嫌疑人已涉嫌犯罪，现该案已由公安机关立案侦查。楼某多次与农业银行交涉，要求赔偿被盗刷的款项,未果。楼某为维护自己的合法权益，向人民法院提起了诉讼。最终，法院支持了楼某的诉讼请求，农业银行承担了全部赔偿责任。本案中，楼某委托浙江纵伸律师事务所金丹俊律师代理其诉讼。

楼某的代理律师代理意见为：

本案系借记卡纠纷，双方矛盾冲突较大的地方在于以下三点：第一，因本案存在相关法律事实涉嫌犯罪的情况，故本案是否存在需要在刑事案件被侦破后再进行审理的问题；第二，本案是否系伪卡消费及举证责任的分配问题；第三，农业银行是否应当承担赔偿责任的问题。

关于冲突一，农业银行认为本案审理须以刑事犯罪案件的审理结果为依据。但根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定，本案无需因刑事案件未告破而中止审理，故农业银行提出的答辩意见不成立。

关于冲突二，农业银行认为计算机系统使用受个人密码控制，依据持卡人提供的密码等电子信息办理存取款、转账结算、刷卡消费等业务。农业银行以其已履行借记卡章程义务，即只要密码相符的交易都视为本人交易的意见是具有一定局限性的。密码相符交易的前提条件应是使用真实的银行卡，如此方才符合借记卡章程的规定。而本案中被支取的32.5万元，系由第三人使用伪造的借记卡所为，只有持有真卡的交易者使用密码办理的各类交易才能视为本人的行为。故持伪卡交易，即使密码相同，也不应视为储户本人的行为。

楼某在农业银行提供的平台进行开户、设置密码、交易等行为，故楼某的全部电子信息均由农业银行负责保存与管理。本案中，农业银行认为楼某对银行卡密码的泄露存在过错，故其理应承担相应的证明责任。由银行承担储户存在过失的证明责任，为的是切实保护作为储户的利益，体现的是两者之间服务合同的平等关系。同时，与农业银行相比，楼某处于弱势地位，由农业银行承担更多的举证责任也是符合公平原则的。更何况，在目前现有的科学技术手段下仍不能排除不通过交易密码亦能进行伪卡交易的可能性，也不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性，更不能排除犯罪嫌疑人可通过相应的技术手段获取密码的可能性，故由楼某承担其不存在过错的举证责任是于法无据的。

关于冲突三，农业银行认为其不应承担赔偿责任或不应承担全部的赔偿责任。然楼某与农业银行之间存在合法有效的储蓄合同关系，楼某作为持卡人，在其得知涉案借记卡在异地发生非正常交易后，立即向发卡行申请挂失并向当地公安机关进行报案的行为，足以证明楼某已经尽到基本的谨慎义务和及时通知义务。农业银行作为合同相对方应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，履行保证楼某存款安全的合同义务。同时，农业银行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与楼某的合同关系中明显占据优势地位，理应承担伪卡的识别义务。根据《银行卡业务管理办法》第13条规定：“开办银行卡业务，应具备人员、机构及安全 、高效的计算机处理系统等条件。”故银行电子交易系统不只是要求完成交易，而是要安全地完成交易。本案中，犯罪嫌疑人能够利用楼某借记卡的伪卡通过农业银行提供的交易系统进行交易，说明真正的银行卡内数据是可以被复制并存储到其它伪卡内的，并且能正常进行交易。因此农业银行制发的借记卡及其交易系统存在技术缺陷。现楼某账号内存款非因本人支取而减少，农业银行显然违反了风险防范义务和安全保障义务，理应承担赔偿责任。

浙江省义乌市人民法院经依法审理，作出（2014）金义商初字第3763号民事判决，判令：农业银行支付楼某32.5万元并赔偿相应的利息损失，利息自被盗刷之日起按中国人民银行公布的同期同档次存款利率计付至实际履行之日止。

法院认为，本案的争议焦点有三：一是民刑交叉问题；二是是否系伪卡交易问题；三是农业银行是否应当承担赔偿责任及如需承担责任，承担责任大小的问题。

焦点一：农业银行认为应当在公安机关对刑事问题认定后再对本案进行审理，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定，法院认为无须中止。

焦点二：楼某称所涉存款于2014年7月9日被他人消费32.5万元，农业银行辩称双方都负有对存款安全的保障义务，有可能是楼某对借记卡及密码保管不善才导致卡内款项被冒领的可能。法院认为，农业银行未能举证证明本案消费系使用真正的借记卡消费，且从楼某到公安机关报案的时间看，法院推定在江苏徐州利用涉案借记卡刷卡消费的不是楼某本人，而他人利用涉案真正借记卡在江苏徐州刷卡消费后立即将该卡送回本地的可能性不大，故法院认定本案系伪卡消费，亦即楼某持有的真正的涉案借记卡的信息被他人复制并消费。

焦点三，楼某认为农业银行应当承担赔偿责任，而农业银行辩称其不用承担赔偿责任或不应承担全部责任。法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，楼某称农业银行未履行保障储户存款安全义务，应承担全部的赔偿责任；农业银行辩称其已按照借记卡章程履行了义务，即只要密码相符的交易都视为本人交易。法院认为，农业银行章程中约定的只要密码相符的交易就视为本人交易，其前提条件应是真正的卡加上密码进行使用。因本案的交易系伪卡交易，在实践中，不排除犯罪嫌疑人可通过技术手段（如在持卡人适度遮挡的情况下，犯罪分子仍然可通过测录器、摄像头等设备）获悉借记卡内信息及密码的可能性，农业银行也未否认涉案卡有被复制的可能、未否认其向楼某发放的磁条卡具有技术缺陷和漏洞，还自认至今为止除人工识别外，尚无其他机器可识别真伪卡。农业银行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，向楼某发放了借记卡后，就应当按照合同的约定保证楼某的存款安全，确保涉案借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。农业银行也未能举证证明楼某泄露了密码和对借记卡保管不善，据此难以认定楼某存在过错。相反，楼某却在涉案卡被伪卡消费后立即向公安机关报案、并拨打农业银行服务电话挂失，其作为储户已尽到了其基本的谨慎义务和及时通知义务，其不应为损失承担责任。农业银行未能充分尽到对于讼争借记卡的交易安全保障义务，给楼某造成了损失，理应对全部损失先行承担赔偿责任。

综上所述，法院认为，楼某的诉讼请求于法有据，农业银行的辩解依据不足，不予采信。判决农业银行支付楼某存款32.5万元并赔偿相应的利息损失。

（一）本案中民刑交叉情况的处理

民刑交叉案件，是指人民法院在审理民商事纠纷中，又发现相关法律事实涉嫌刑事犯罪的案件。此类案件的处理存在以下三种情形：一是，民商事纠纷案件的审理必须以刑事犯罪案件的审理结果为依据，而刑事犯罪案件尚未审结的，人民法院可以裁定中止审理，待刑事犯罪案件审理终结后，再继续审理民商事纠纷案件。二是，刑事犯罪案件的审理需要以民商事纠纷案件的审理结果为参照，而民商事纠纷尚未审结的，公安机关、检察机关、人民法院可以待民商事纠纷案件审结后，再继续办理刑事犯罪案件。三是，不存在上述一案的审理必须以另一案的审理结果为依据的情形，则应“民刑并行”，即刑事、民事两个诉讼可同时存在、同时进行。本案属于第三种情形，即楼某要求农业银行赔偿的民事诉讼与涉案借记卡被盗刷的刑事案件可以同时进行。根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定：因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。

（二）本案系伪卡交易案件的认定

所谓伪卡交易案件是指他人利用伪造的银行卡进行消费或取现后，持卡人起诉发卡行要求赔偿账户资金损失；或者发卡行提起诉讼要求持卡人按照约定偿还本息，持卡人以被盗刷为由拒绝偿还，或偿还后要求发卡行承担损失而产生的民事纠纷，本案即是持卡人与发卡行之间因他人使用伪卡产生的纠纷。农业银行作为发卡行，其发放的借记卡有且只有一张，不存在有两张真卡的可能性。从涉案借记卡被盗刷至楼某向公安机关报案的期间仅仅间隔了几个小时，而江苏徐州到楼某所在地来回将近1500公里，故从时间上而言，楼某并没有进行交易的可能性。而他人利用楼某涉案真正借记卡在江苏徐州刷卡消费后立即将该卡送回楼某的可能性也不大。且农业银行对本案消费系使用真正借记卡消费的主张也未提供证据予以证明。因此，在江苏徐州消费使用的必然系伪卡，是由他人利用农业银行的系统漏洞复制涉案借记卡信息制作而成的，法院最终认定本案系伪卡交易的理由也是充分的。

（三）农业银行所应承担的义务与责任

首先，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”农业银行为楼某提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被他人非法窃取并加以使用。本案中，农业银行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。现伪卡盗刷行为的发生足以说明农业银行制发的借记卡及交易系统存在技术缺陷，故其应当承担由此造成的损失。

其次，通过对本案双方当事人损失利益衡量的比较分析：在损失分配方面，农业银行具有更强的经济支持及履约能力，故由其先行承担楼某的经济损失，再向有关责任方追偿，这无疑是把责任分配给能以最小成本减少损失一方的明智举措。在损失处理能力方面，作为发卡行的农业银行与作为持卡人的楼某相比较，前者拥有技术支持，更容易获取伪卡交易损失的成本、频率和原因等详细交易信息，积极采取控制措施以防损失的继续扩大。在损失预防方面，农业银行可以通过采取交易技术升级创新措施，最大限度的降低因伪卡交易损失所带来的经济负担。

最后，农业银行对楼某因过错导致交易密码泄露的主张应负举证责任。本案中，农业银行辩称，楼某对交易密码的泄露存在过错。但鉴于公安机关针对犯罪嫌疑人是如何获得交易密码并进行交易的具体情节并未查明，农业银行也未提供证据证明系因楼某未妥善保管银行卡导致卡内的数据信息被窃取使用，故农业银行理应承担举证不能的法律后果。鉴于《银行借记卡章程》规定：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”但该条规则适用的前提是持真实的借记卡进行消费。因此，农业银行在没有证据证明楼某存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担赔偿责任。

随着近几年“互联网+”的兴起，银行卡的日渐广泛使用，银行借记卡被制成伪卡进行交易而引发的纠纷已屡见不鲜。但由于法律的滞后性，目前法律、行政法规及相关司法解释对伪卡交易民事案件的法律适用尚未作出明确规定。司法实践中，持卡人起诉银行要求其先行承担赔偿责任的案件也很难得到法院的支持。即便能够得到法院判决支持的，一般也需要以公安机关受理报案并查获犯罪嫌疑人为前提条件。

从保护储户作为金融消费者合法权益的理念出发，通过对银行和储户双方的利益衡量，从伪卡盗刷所产生的损失分配、处理和预防等方面来看，有理由让银行先行向储户承担赔偿责任。这实际上有利于银行及时修补技术漏洞，升级借记卡交易系统并完善借记卡服务，切实保障储户的合法权益，从而更好地促进整个银行卡业务的良性健康发展。