律师代理损害公司利益责任纠纷案

青海某公司与某银行于2008年11月4日签订了《借款保证合同》，为绍兴某有限公司在某银行自2008年11月4日至2009年11月4日期间内的最高额6000万元借款提供连带保证。后2009年5月15日绍兴某公司与某银行签订金额为2000万元、4000万元的两份《短期借款合同》，借款为2009年5月15日至2010年1月14日止。该两笔借款之后发生逾期。某银行向绍兴市中级人民法院提起诉讼后，经绍兴市中级人民法院调解于2011年4月29日作出（2011）浙绍商初字第11号民事调解书，调解确认了绍兴某公司向某银行归还借款本金6000万元并支付相应利息，青海某公司对上述债务承担连带清偿责任。

冯某系青海某公司法定代表人，青海某公司认为，冯某利用担任青海某公司法定代表身份，与某银行签订上述《借款保证合同》，该对外担保未经青海某公司股东会通过，违反了青海某公司章程的规定。为此，青海某公司向法院提起诉讼，要求冯某停止侵害、确认《借款保证合同》无效并赔偿损失。案件诉讼过程中，法院追加了某银行为第三人参加诉讼，浙江大公律师事务所律师李旺荣、冯坚接受某银行的委托参加诉讼。

律师在代理过程中代表某银行提出如下意见：1.青海某公司诉讼主体不适格；2.委托代理人资格存在问题；3.案件违反一事不再理原则；4.青海某公司对外担保系其真实意思表示，《借款保证合同》应认定为合法有效。

一审法院以冯某损害公司权益的事实成立为由判决冯某停止侵害并确认《借款保证合同》无效。

冯某和某银行不服一审判决分别提起上诉，律师代理某银行上诉。二审法院以冯某以青海某公司名义对外提供担保的行为违反了《公司法》第十六条、第一百四十九条关于公司对外担保的禁止性规定，也违反了《公司法》第二十一条不得利用关联关系的规定，损害了青海某公司的利益为由，撤销一审判决但仍判决冯某以青海某公司名义签订的额《借款保证合同》的担保行为无效。

冯某和某银行不服二审判决分别申请再审，律师代理某银行申请再审。再审法院认为，青海某公司起诉行为没有经过法定代表人同意，没有经过股东会讨论通过，公司股东也没有请求监事会起诉冯某，故青海某公司起诉状上的公章和授权委托书上的公章皆非青海某公司的法定代表人或股东会同意加盖，不能认定为是青海某公司的意思表示，青海某公司的“代理人”的授权委托取得不合法，“代理人”无权代理本案诉讼，其以青海某公司名义提起的诉讼不能认定为是青海某公司的意思表示，因此，本案的起诉既不符合《民事诉讼法》第四十八条第二款的规定，也不符合《公司法》第一百五十一条的规定，故裁定撤销一、二审判决，驳回青海某公司的起诉。

某银行的代理律师认为，本案主要争议焦点为：一是青海某公司起诉是否合法；二是本案是否违反一事不再理原则；三是《借款保证合同》是否有效。

（一）本案诉讼的受理与审理，是对《公司法》第152条的否定。

2005年修订的《公司法》第152条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

《公司法》的这一条规定，实质就是在我国引入了股东派生诉讼制度，为中小股东维护自身合法权益提供了法律依据和途径。但是法院没有向青海某公司要求提供任何相关决议文件以证明本案诉讼是法人意志即立案受理，是存在问题的：

1.公司以法人名义起诉是一种体现法人意志的法人行为。根据我国民诉法的规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。因此在法人诉讼中，依法由其法定代表人进行诉讼，而在本案诉讼中，公司起诉的是自己的法定代表人，在青海某公司未提供证据证明该起诉是代表法人意志的法人行为的情况下，这很难令人信服公司提起的诉讼是否是法人意思的真实表示，或者说是否是法人意志的一致体现。而要确认这一诉讼是法人意志，只有通过公司董事会或监事会这些权利和监管部门的相关决议来体现。但法院在没有任何此类决议的情况下当即受理，应该是欠妥当的。

2.上述诉讼的受理与审理，其实是对《公司法》第152条的否定。《公司法》第152条的理念实质是要股东在竭尽内部救济手段后仍不能维护自身权利，方可以自己名义代表公司进行诉讼。所以，股东书面要求董事会、监事会提起诉讼其实是派生诉讼一个必要的前置程序。因此，本案即使存在其他股东要起诉法定代表人的情形，也需按照《公司法》第152条规定程序，先向公司董事会或监事会书面申请。如果公司董事会、监事会同意股东请求，则应出具相关决议文件，并在提起诉讼时一并向法院提供。如果公司董事会或监事会不同意股东请求，则股东可以自己名义向法院提起诉讼。而在本案中，法院在青海某公司没有提供任何上述所需材料的情况下，即受理该案。实质上是完全忽视了《公司法》第152条规定的方式与程序。

（二）法院受理本案违反了《民事诉讼法》的一事不再理原则。

根据我国民事诉讼法的规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。

鉴于青海某公司诉冯某损害公司利益责任纠纷一案所涉《借款保证合同》项下的担保责任，已经浙江省绍兴市中级人民法院审理结案，青海某公司在该案中已调解承担相应的连带保证责任，因此青海某公司对已经生效的调解书持有异议认为违反自愿原则或者调解协议内容违反法律的，应依据民事诉讼法的规定申请再审。法院应依法应告知青海某公司按照申诉处理而不应再受理此案。

（三）原告要求确认相应的担保合同无效，缺乏法律依据。

2011年第2期的《最高人民法院公报》刊登的《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司等6公司进出口代理合同纠纷案》的裁判摘要指出：2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。

最高人民法院作出（2014）民提字第145-1号，撤销一、二审判决，驳回青海某公司的起诉。

再审法院认为，根据我国《公司法》的规定，在董事给公司造成损失的情况下，公司可以作为原告起诉董事。但在董事长作为公司法定代表人给公司造成损失的情况下，由于我国《民事诉讼法》第四十八条第二款规定，只有法定代表人才能代表公司进行诉讼，因此，不会出现法定代表人代表公司起诉法定代表人的情况发生。为此，《公司法》第一百五十一条专门进行规范。根据该条的规定，当出现董事长作为法定代表人给公司造成损失的情况时，符合条件的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，青海某公司的股东没有书面请求监事会起诉冯某，公司股东也没有起诉冯某，青海某公司是以自己的名义起诉其法定代表人冯某的。对此，再审申请人提出异议，认为青海某公司的起诉未经公司股东会、监事会同意，不是青海某公司的真实意思表示，其原告主体资格不适格。原审法院认为，本案是因公司高管侵害公司利益而提起的诉讼，青海某公司股东会、监事会出现僵局，冯某作为公司法定代表人不能主动停止侵害公司的行为，青海某公司即成为当然的诉讼主体。本院认为，根据我国法律规定，青海某公司作为法人提起诉讼，与自然人不同，必须由公司法定代表人进行。本案中，青海某公司的起诉状虽加盖有青海某公司的公章，但该起诉行为没有经过法定代表人同意，没有经过股东会讨论通过，公司股东也没有请求监事会起诉冯某，故青海某公司起诉状上的公章和授权委托书上的公章皆非青海某公司的法定代表人或股东会同意加盖，不能认定为是青海某公司的意思表示。青海某公司的“代理人”的授权委托取得不合法，青海某公司的“代理人”无权代理本案诉讼，其以青海某公司名义提起的诉讼不能认定为是青海某公司的意思表示，因此，本案的起诉既不符合《民事诉讼法》第四十八条第二款的规定，也不符合《公司法》第一百五十一条的规定，应予驳回。

综上，冯某和某银行的再审请求成立。青海某公司的“代理人”以青海碱业名义提起的诉讼非青海某公司的真实意思表示，应驳回起诉，原审予以受理错误。故裁定撤销一、二审判决，驳回青海某公司的起诉。

公司是否可以直接起诉其法定代表人？

公司以法人名义起诉是一种体现法人意志的法人行为。根据我国民事诉讼法的规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。因此在法人诉讼中，依法由其法定代表人进行诉讼。但当法定代表人损害公司利益时，要求法定代表人根据上述民事诉讼法的规定进行诉讼起诉自己，则成为不可能。

现行《公司法》第一百五十一条第1款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第2款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”第3款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

《公司法》的这一条规定，实质就是在我国引入了股东派生诉讼制度，为中小股东维护自身合法权益提供了法律依据和途径。同时，也解决了法人的法定代表人不可能起诉自己的问题。

在本案诉讼中，公司起诉的是自己的法定代表人，在青海某公司未提供证据证明该起诉是代表法人意志的法人行为的情况下，很难令人信服公司提起的诉讼是法人意思的真实表示。而要确认这一诉讼是法人意志，只有通过公司董事会或监事会这些权利和监管部门的相关决议来体现。

本案中，如果出现董事长作为法定代表人给公司造成损失的情况时，符合条件的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。青海某公司在股东没有书面请求监事会起诉冯某、股东也没有起诉冯某的情况下，由青海某公司直接起诉冯某，明显不当。一、二审法院受理并作出裁判，明显欠妥。

本案主要解决了在公司法定代表人侵害公司利益的情况下，公司法定代表人不可能自己起诉自己的情况下，如何进行诉讼的问题。

对此可以依照《公司法》第一百五十一条的规定，符合条件的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

当然，除了根据上述《公司法》第一百五十一条的规定提起诉讼外，如公司股东（大）会可以形成决议更换法定代表人，则可以通过股东（大）会形成决议更换法定代表人后，由新的法定代表人代表公司对原法定代表人提起诉讼。