律师代理人身损害赔偿纠纷案

被告项某原系被告温州市瓯海区人民政府茶山街道办事处（以下简称“茶山街道”）聘用人员。2014年5月16日下午14时许，项某与同事滕某某受该办事处工作安排，为创建卫生城市，到茶山街道花园路××路面垃圾，途经花园路××号原审原告木某经营的家纺店门口，因木某评论“创卫”工作，双方言语不合发生争执，继而相互动手。木某用手中呼拉圈摔项某，项某用所持长柄垃圾夹子刺伤木某右眼。经鉴定，木某损伤程度构成重伤二级，残疾程度为八级。2015年8月，乐清市人民法院以项某犯故意伤害罪判处有期徒刑四年，此前，项某已支付木某医疗费用135000元。

一审法院认为，被告项某的伤害行为致原告木某右眼残疾，虽已承担刑事责任，但仍应进行民事赔偿。项某当时为被告茶山街道聘用人员，因工作外出从事劳务活动，纠纷的起因与工作相关，茶山街道应对项某的故意致害行为承担连带赔偿责任，承担连带赔偿责任后，有权向项某追偿。本案因当事人言语不合而双方动手，损害发生时，原告木某用手中物品摔打项某，因此对损害结果的发生也有一定过错，依法应减轻被告的赔偿责任。据此，判决被告项某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告木某154900元；被告茶山街道对上述赔偿义务承担连带责任。

木某及茶山街道均不服一审判决，提起上诉。木某委托浙江诚鼎律师事务所律师韩惠婷代理其二审诉讼。

木某的代理律师的代理意见如下：

被上诉人茶山街道认为，工作人员只有在职权范围内为用人单位的利益活动时致人损害的，才构成用人单位的行为，由用人单位承担责任，但项某与木某互殴突破了执行工作任务的范围，造成故意伤害他人，其行为与职务不存在内在联系，并以此为由提出茶山街道不应承担连带赔偿责任的答辩意见，故代理意见重点围绕如何认定“从事雇佣活动”展开；同时，也对一审判决关于混合过错的认定提出异议（其他关于数额方面的意见从略）。具体如下：

（一）被上诉人茶山街道应当承担雇主责任

1.被上诉人项某的侵权行为应认定为“从事雇佣活动”，且对结果发生具有重大过错

被上诉人茶山街道的代理人以项某所实施的是犯罪行为，超出了雇主授权范围，并非以雇主茶山街道名义实施，也非出于雇主利益为由，提出其不应承担责任，这个观点，实质上是混淆了职务行为和因职务行为引发的侵权行为，理由明显不能成立。

首先，以雇主名义、为雇主利益并且在雇主授权范围内而实施的行为，系职务行为，这种职务行为造成他人人身权利受到侵害的，责任主体仅为雇主。

其次，解释第9条所指的“从事雇佣活动”，是强调要将雇员在非上班时间、非工作场所，从事和雇佣活动无关的个人行为所引发的伤害行为排除在外。即，只要该致害行为发生在从事雇佣活动中，雇主就应负责。而不是说这种致害行为本身应是职务或劳务行为。

雇员因故意或重大过失而实施侵权或犯罪行为，必然超出雇主的授权范围，否则，雇主将构成共同侵权或共同犯罪而不仅仅是承担赔偿责任的问题了。被上诉人代理人的逻辑错误就体现在这里。

司法实践当中，虽然对于如何界定“雇佣活动”难度较大。但一般都认为，可依据时间、场所、职责、动机、意思表示等几个方面综合分析来判定。

结合本案刑事判决所认定的侵权事实表述，有以下三个方面能够认定被上诉人项某所实施的伤害行为与其作为被上诉人茶山街道雇佣人员的职务具有密切的内在联系：

（1）时间及场合——“被上诉人与同事腾灵飞受温州市瓯海区茶山街道‘创卫’工作安排，到茶山街道花园路一带清理路面垃圾。”可见，被上诉人的伤害行为发生在其从事受雇佣的职务活动即清扫马路的过程中；

（2）起因——“与上诉人因语言不合发生争执”，尽管在刑事判决认定事实中没有具体表述因言语不和的内容，但根据刑事案卷证据，可知被上诉人与上诉人因语言不合发生争执是因听到上诉人对于职务清洁工作的评价而心生不满，继而发生口角，也就是说起因与雇佣活动有关；

（3）工具——“用手中所持长柄垃圾夹子刺伤上诉人的右眼”，可见，被上诉人在实施伤害过程中利用了职务行为即清扫马路而持有的工具铁夹。

2.茶山街道作为雇主单位，负有对其聘用的人员的管理职责

雇主对员工的职责不仅包括在工作态度、言行举止等方面的宣传教育，也包括对用人不当的后果承担相应的责任。项某作为受雇劳务人员，仅因言语不和即持械行凶报复，说明其生情暴戾且毫无克制，茶山街道作为政府部门，在雇佣他人时未尽审慎考察注意义务，在平时疏于管理，对本案后果的造成亦负有过错责任。

3.判令由茶山街道赔偿符合公平原则

项某系低收入群体，且已经被判服刑，仅向其主张赔偿责任，将会使得原告巨额的损失在事实上根本无法弥补。

4.相关司法判例

经查询中国裁判文书网，行为人在从事雇佣活动中故意伤害并构成犯罪的，多地法院都有判令雇主承担连带赔偿责任的判例，特摘录说理部分制作表格附后，另提供马良生故意伤害案（《刑事审判参考》2006年2集）及《雇主责任的构成要件浅析》全文以供合议庭参阅。

（二）原判以原告用手中物品摔打项某为由判决原告对损害结果负20%责任，这一认定与事实和法律不符

1.事实认定

在乐清市人民法院（2016）温乐刑初字第958号刑事判决中，上诉人明确陈述，是项某先用长夹子戳自己身体，才用呼啦圈甩。项某作了避重就轻的供述，称是上诉人先用呼啦圈砸了几下后，其才用长柄夹子去挡，不小心戳到了对方眼睛。其他在场证人不能清晰地反映全过程。也就是说，项某只承认实施了一次伤害行为。然而，根据上诉人事后拍摄的照片，足以显示除眼部以外，还有两处伤痕。这就证明项某所说不实。且项某在伤到眼睛后就停止侵害行为，故其余部位的伤势只可能发生在上诉人甩呼啦圈之前。因此，上诉人的陈述内容得到客观证据的印证，应当采信。但无论是该刑事判决，还是瓯海法院的一审民事判决，在没有进行充分证据分析之下，含糊认定双方互殴，不符事实。

2.法律分析

首先，上诉人所持物品仅系柔软的呼啦圈，并不具有造成人身伤害的危险性。其次，上诉人之所以用呼啦圈甩向项某，是因为在此之前，项某先用长夹子戳其身体（有照片为证），当眼见项再次持凶器冲来时，出于本能的反应而将并无危险性的呼啦圈甩向侵害人。从结果上看，该行为亦未能阻止项某继续实施戳伤眼部的伤害行为。因此，无论从哪个角度看，上诉人的行为都难以称得上是“殴打”，也就不属于互殴，正确的定性应当为防卫，因此上诉人对损害结果也不具有过错。

浙江省温州市中级人民法院经依法审理就本案作出（2017）浙03民终1533号判决，判令：（一）撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初字第00473号民事判决；（二）温州市人民政府茶山街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿木玉英285374.88元；（三）驳回木某的其他诉讼请求。

二审法院认为：关于责任主体。木某因项某的伤害行为致右眼残疾，有权请求侵权人承担民事赔偿责任。项某系茶山街道聘用人员，项某在执行职务的时间和地点因侵害行为造成木某损伤，且纠纷起因与执行职务相关，故项某的侵害行为与执行职务具有内在的关联性，应认定项某系在执行工作任务期间造成他人损害。根据《侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，项某侵权行为的法律后果应由茶山街道承担。原审判决项某承担赔偿责任并由茶山街道承担连带责任，属适用法律错误，本院予以纠正。

关于责任比例。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。但构成侵权责任的过失相抵须要求受害人存在过错且受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因，木某用手中物品摔打项某的行为，与项某戳伤木某右眼的行为显然不会导致同一的损害后果，也不存在原因力的竞合，因此原判以木某摔打行为减轻侵权人赔偿责任，属法律适用错误，本院予以纠正，茶山街道作为项某的用人单位应对木某的损害后果承担全部赔偿责任。

（一）执行工作任务中的故意伤害犯罪行为能否认定为“从事雇佣活动”并适用雇主责任？

在司法实践中，对于“雇佣活动”或者称为“职务行为”与“个人行为”的界定颇有争论，大致可分为三种观点：

1.雇主主观说。以雇主的主观意思为标准，执行职务的范围应依雇主指示雇员办理的事项来决定。雇员按照雇主的授权或指示所做的行为，就是执行职务的行为，超出雇主指示范围的行为即属于职务范围以外的行为。

2.雇员主观说。以雇员的主观意思为标准，执行职务行为原则上是雇员依雇主的授权或指示所办理的事项，但如果雇员在主观上是为了雇主的利益所实施的行为，即使违反了雇主的授权或指示，也应当认为属于执行职务的行为。

3.客观说。以雇员行为的外在表现形态为标准，如果雇员的行为在外观上表现为执行职务的形式，就应当认为是执行职务行为，而无需问雇主和雇员的意思如何。即使雇员违反了雇主的指示或为了自己的利益而实施的行为，也应当认定为执行职务行为，受害人有权向雇主请求承担赔偿责任。

以上三种观点，在外延上逐渐扩大，客观说无疑最容易判断，也最有利于被害人权益的保护。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第 9 条第 2 款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

该条规定的前半部分似乎表明，最高院采用的是雇主主观说，但后半部分的补充说明，则显然是客观说的体现。

基于此，在执行工作任务中的故意伤害犯罪行为，虽然超出了雇主的授意范围（否则雇主构成教唆、指使型的共同犯罪），但不能仅以此为由否定系“雇佣活动”。而是要看该行为与履行职务的内在联系。这种内在联系，应根据不同的案情，从时间、场所、职责、动机、意思表示等方面综合分析判定。

（二）雇主单独承担责任还是与雇员承担连带责任？

《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。二审法院据此认为，一审法院判令用人单位与侵权行为人共同承担连带责任系适用法律错误。

木某代理律师认为，上述规定仅针对职务活动本身造成他人损害的情形，如公车行驶中发生事故致路人受伤，高空作业时工具掉落致他人受伤等。而本案中的行为人，其具体职务是清扫路面，故意伤害他人显然不是职务活动本身。根据《解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，本案应适用《解释》第九条而非《侵权责任法》第三十四条。

（三）混合过错如何认定？

故意伤害犯罪案件，致害人面对刑事追诉，往往会避重就轻，辩解称对方亦有动手，并在双方动手的先后顺序上歪曲事实；在与受害者说法不一且难以辨明的情况下，有些判决喜欢使用“互殴”一词。互殴，意味着双方均有过错，在人身损害赔偿中就会导致过错相抵原则的适用。

在本案中，代理人采用了证据分析的方法，从事实角度推翻一审法院及被上诉人根据原生效刑事判决关于双方“互有动手”的表述所得出的“互殴”结论。而二审判决却采用了因果关系的角度分析得出与代理意见相同的结论。以上两种方法均可在认定混同过错时灵活运用。

应当看到，雇员在从事雇佣活动中故意伤害他人的行为，能否由雇主承担赔偿责任，在实践中不无争议，在本案庭审中，不同的法官也有不同的看法，所幸两审法院均支持了原告诉请。因他人故意伤害犯罪而遭受人身损害的当事人，往往由于致害人身陷囹圄，并且经济能力有限，而难以得到有效救济。律师在代理此类案件时，应从该故意伤害行为是否与履行职务有关的角度分析把握雇主是否需要承担责任，同时，要注重对争议问题的理论分析和案例收集，以便最大化的维护被害人的权益。