律师受委托为涉嫌销售侵权复制品罪被告人徐某甲、徐某乙进行二审辩护案

2017年6月29日，被告人徐某甲、徐某乙在某某书店被公安人员抓获。大庆市萨尔图区人民检察院指控一审被告人徐某甲、徐某乙犯侵犯著作权罪。

一审过程中法院认定，2007年至2017年6月29日期间，被告人徐某甲、徐某乙在其二人共同经营的萨尔图区图书市场二楼某某书店销售侵权盗版图书。2017年6月29日，公安机关在某某书店及仓库内查获并扣押图书共计2082种，11346册。经黑龙江省版权局认定，涉案图书中侵权盗版图书1177种,8971册，价格为人民币（以下币种同）255000.8元。经黑龙江省出版产品审读检测中心认定，涉案图书中非法出版物是451种，2375册，价格为77606.1元。综上所述，涉案图书中侵权盗版图书和非法出版物共计1628种，总价格为332606.9元。

一审过程中辩护人提出辩护意见：被告人行为应认定为销售侵权复制品罪；认定违法所得数额及非法经营数额过高；没有给著作权人和社会造成实际损害，可从轻处罚。

一审法院未采纳辩护人辩护意见，认为被告人徐某甲、徐某乙以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。本案系共同犯罪。徐某甲、徐某乙归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第二十五条第一款、弟六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人徐某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元；被告人徐某乙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元。公安机关扣押在案的非法出版物、侵权盗版图书予以没收。

徐某甲、徐某乙不服一审判决提出上诉，二审过程中辩护人坚持提出辩护意见：上诉人行为应认定为销售侵权复制品罪；认定违法所得数额及非法经营数额过高；没有给著作权人和社会造成实际损害，可从轻处罚。

被告人辩护律师提出二审辩护意见认为：

一审法院认定上诉人犯侵犯著作权罪定性错误，上诉人无侵犯著作权故意也无侵犯著作权行为，其客观行为及主观故意均符合《刑法》218条销售侵权复制品罪的构成要件，应按照销售侵权复制品罪对被上诉人定罪量刑，一审法院将“发行行为”认定包括总发行、批发、零售等活动，明显违背了立法原意和社会公众认知，是对“发行行为”进行了不适当的扩大解释，如按照该解释以《刑法》217条侵犯著作权罪对上诉人定罪量刑则必造成所有销售侵权复制品的行为，都将因存在“零售”行为而被定性为侵犯著作权罪，也使《刑法》第218条被架空，使得该罪名无处适用成为“一纸空文”，另外最高人民法院裁判文书网收录的生效裁判文书中，与上诉人犯罪行为及犯罪情节相类似的案件亦是以《刑法》第218条销售侵权复制品罪定罪量刑。

一审法院根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2011年知识产权刑事案件意见》)第十二条规定,“发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”而认定上诉人存在“发行行为”,但《2011年知识产权刑事案件意见》将“发行”解释为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动,虽然体现了该意见加强知识产权刑事保护,严厉打击侵犯知识产权行为的初衷,但这一意见无限扩大了“发行”的概念,与“发行”的通用意义相冲突。“发行”首先是一个专业术语,不能与一般的“零售”同一个层次的概念;其次, 按照大众意义的理解,发行不应该包括零售,发行一般有数量要求,与“零售”的零散性不同，应仅限于一般的总发行、批发等，将“零售”认定为“发行行为”明显违背了立法原意和社会公众认知。因此，即使根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（后称《司法解释二》）第二条之规定：刑法第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的“发行”。从立法原意来看 “侵犯著作权罪”意在惩罚主观上直接故意侵犯他人著作权或邻接权的行为、客观上给社会造成危害性较大，故该罪行为构成要件“复制发行”应当理解为大规模的销售并造成极大的社会不良影响的行为。

通过阅卷，根据被询问人赵某的笔录可以看出，赵某系在进货过程认识了上诉人徐某乙，而后开始从上诉人处进货，被询问人范某、冯某笔录中可以看出其订货数量均仅为10本左右，可见上诉人的主要销售方式为零售，结合全案卷宗可见上诉人也没有《司法解释二》中通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为，卷宗内亦无证据证明上诉人通过广告、征订等方式推销侵权产品，上诉人系购入侵权作品再对外销售从中赚取差价，规模不大，获利数额小，造成社会危害性较小，其行为应定性为“销售”不应认定被告有“发行”行为。

因此，上诉人这种行为不是侵害刑法第217条侵犯著作权罪中保护的著作权或邻接权行为，上诉人并无《刑法》第217条及《司法解释二》所规定的复制发行、出版行为，上诉人单纯是对217条所列侵权复制品进行销售，且根据“上位法优于下位法”法律适用原则，法律、司法解释的效力应高于《2011年知识产权刑事案件意见》，依照《刑法》及《司法解释》规定并结合立法原意，上诉人的行为更符合销售侵权复制品罪的构成要件,故应严格依法认定此类行为的性质,不应扩大解释。不应构成侵犯著作权犯罪，而是应当按刑法第218条销售侵权复制品罪论处。一审法院根据《2011年知识产权刑事案件意见》将“零售”囊括到“发行”的概念中,将上诉人行为以侵犯著作权罪定罪处罚是错误的,必将加重了上诉人所要承担的刑事责任，导致罪责刑不能相统一，更是加剧了销售侵权复制品罪的虚置状态。

综上，一审法院对上诉人的罪名认定错误，请求二审法院对此予以修正，依法改判，按《刑法》第218条销售侵权复制品对上诉人予以定罪处罚，对上诉人适用缓刑或单处罚金。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602刑初67号刑事判决判项第二项。

二、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602刑初67号刑事判决判项第一项。

三、上诉人徐某甲犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算，即自2019年7月15日起至2020年1月14日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）

四、上诉人徐某乙犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算，即自2019年7月15日起至2020年1月14日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）

五、扣押在案的侵权盗版图书、非法出版物予以没收。

二审法院撤销一审判决第一项改判上诉人徐某甲犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。

经审理查明，2007年至2017年6月29日期间，上诉人徐某甲、徐某乙在二人共同经营的萨尔图区图书市场二楼某某书店销售盗版图书。

2017年6月29日，公安机关在该书店及仓库内查获并扣押图书共计2082种，11346册。其中侵权盗版图书1177种,8971册，标价共计255000.8元；非法出版物451种，2375册，标价共计77606.1元。

上述事实，有在一审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证的证据证实。在本院审理中，上诉人徐某甲、徐某乙及二辩护人未提出新的证据，本院对一审判决所认定的证据予以确认。

本院认为，上诉人徐某甲、徐某乙以营利为目的，明知是侵权复制品而销售，其行为均构成销售侵权复制品罪。本案系共同犯罪。二人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。关于徐某甲、徐某乙提出的二人行为应认定为销售侵权复制品罪的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。经查，根据相关司法解释的规定，侵犯著作权罪中的发行行为虽然包括总发行、批发、零售等活动，但一般应是与复制等相关联的直接侵犯著作权的行为，本案二上诉人低价购入侵权盗版图书、非法出版物后，又加价售出，间接侵犯著作权人的著作权，符合销售侵权复制品罪的构成，故上诉人及辩护人此上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。关于二上诉人提出认定违法所得数额及非法经营数额过高的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。经查，根据相关司法解释规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价计算非法经营数额，以查获并扣押的侵权盗版图书和非法出版物标价计算二人犯罪数额并无不当，此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于二上诉人提出没有给著作权人和社会造成实际损害的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。经查，二上诉人的供述，证人赵某、范某、冯某等人的证言，书证扣押物品清单等，证实徐某甲、徐某乙已向他人大量销售，并在经营书店、仓库存放大量侵权盗版图书、非法出版物，二人的行为既侵犯了国家著作权管理制度，也侵犯了他人著作权和有关权益，故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，但定性错误，予以纠正。

本案中，徐某甲和徐某乙以营利为目的，明知是侵权复制品而销售，其客观行为和主观目的均构成销售侵权复制品罪，而并非一审法院认定的侵犯著作权罪。根据法律规定，侵犯著作权罪中的发行行为虽然包括总发行、批发、零售等活动，但一般应是与复制等相关联的直接侵犯著作权的行为。而销售侵权复制品罪不是指直接侵权复制行为，而是对他人已经复制的作品进行销售，而且主观上是已经知道这些作品是侵权复制品的情况下。这与侵犯著作权罪的有着本质的区别，不应该一概而论。本案中二上诉人低价购入侵权盗版图书、非法出版物后，又加价售出，正属于间接侵犯著作权人的著作权的行为，符合销售侵权复制品罪的构成。由此，可见本案的焦点为徐某甲、徐某乙的犯罪行为性质的认定，认定不同的罪名对被告人的量刑有着巨大的影响。

办理刑事案件过程中在确认被告人构成犯罪的情况下，要注意公诉机关提起公诉的罪名与相近罪名之间的区别与联系，并且结合案情实际与法律规定准确做出有理、有利、有力的辩护意见，有效维护被告人的合法权益。