律师代理建设工程施工合同纠纷案

长兴某建设开发有限公司（以下简称“长兴公司”）所发包的长兴某物流园区附属工程，由第三人市政公司于2012年12月13日中标承建。第三人中标上述工程后，同年12月20日，第三人就案涉工程与季某签订《项目独立核算协议》。双方约定案涉工程由季某组织施工并负责垫资，独立核算，并向第三人交纳6%的税金及2%的管理费。协议签订后，季某按约向第三人支付履约保证金后组织人员进行施工，并于2013年11月18日竣工并经验收合格。

2014年7月20日，为了便于季某直接与长兴公司结算工程款，第三人与季某签订债权转让协议书，并向长兴公司发出债权转让及付款通知书，通知长兴公司直接将剩余工程款及履约保证金支付季某。

2014年11月7日，经审核确认，案涉工程造价为20898308元，2015年8月31日，长兴县审计局出具审计报告，确认上述案涉工程造价。现长兴公司已给付工程款人民币15294000元，未能支付剩余工程款给季某。

故季某委托我所律师代理其一审诉讼，请求法院判令长兴公司给付剩余工程款5604308元。

季某的委托代理律师认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点为季某能否向长兴公司主张工程款、审计结论是否作为双方结算依据以及对于合同无效，约定的“管理费”应如何处置。

（一）季某有权向长兴公司主张剩余工程款

协议签订后，季某组织人员进行了施工。2013年11月18日，工程通过竣工验收。2014年11月7日，经审核确认，案涉工程造价最终审定为20898308元。2014年7月20日，为了便于季某直接与被告结算工程款，市政公司与季某签订《债权转让协议书》一份，并于2014年11月20日向被告发出债权转让及付款通知书，通知长兴公司直接将剩余工程款及履约保证金支付给季某。案涉工程经季某组织施工，已竣工验收，并交付使用。季某系实际施工人，其有权根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向合同相对人和发包人主张工程款。

（二）案涉工程发承包双方已经就工程款最终结算数额达成一致，无须等第三方审计机构的审计结果

1.2014年11月7日，长兴公司与第三人市政公司就案涉工程款结算数额达成一致，并签署了结算审核意见表，审定造价为20898308元。长兴公司作为建设单位在该结算审核意见表加盖了法人公章，表明双方对于工程的结算数额并不存在争议事项，庭审中长兴公司也明确表示对该事实是认可的。因此，长兴公司应当按照双方确认的数额立即向季某支付剩余工程款5604308元，而无需再等第三方审计机构的审计结果。

2.财政审计不妨碍双方就工程结算另行达成协议。关于工程价款的财政审计，最高人民法院及各地省高院在相关文件中均指出财政审计仅仅是国家对建设单位的一种行政监督，不影响双方就工程款结算所达成协议的效力。例如最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第25条明确规定：“当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。”在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中最高院也指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”再如，广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法[2006]37号）第（二）条也规定：“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。”

因此，如严格按照财政审计结果作为结算工程款依据的，也必须建立在双方有合同明确约定的前提之上，即双方必须在合同中明确作出“以政府财政部门或审计机关的审计结果作为结算工程款的最终依据”的意思表示。而本案中，原发、承包双方在建设工程施工合同中并未明确作出该种约定，因此，财政审计结果也就不能作为本案最终结算依据。原发、承包双方在建设工程施工合同第33条的约定“工程经审计结算后支付至工程结算款的95%……”，此处的“审计”并未限定是政府审计，季某及第三人对于“审计”的理解实际上是指建设单位的内部审计。季某认为，长兴公司在具备内部审计条件的情况下却迟迟不对工程款进行审计，恶意阻止合同付款条件的成就，根据合同法第四十五条第二款的规定，应当视为付款条件已经成就，长兴公司应当立即向季某支付剩余款项。

3.本案季某作为案涉工程的实际施工负责人，承接工程后积极组织施工并克服重重困难，以确保工程质量、进度，为此季某已投入了大量的人力物力，并承担着巨额垫资压力。案涉工程早在2013年11月就已竣工，长兴公司也已将工程投入使用。在工程款数额已经明确的情形下，长兴公司一味的以财政审计尚未完成为由拖延支付剩余款项，有违诚实信用原则，也是对季某利益的严重损害。

（三）对于合同无效，季某与第三人约定的 “管理费”不应当在长兴公司向季某支付的剩余工程款中扣除

季某的律师认为，扣除管理费，事实上构成发包人长兴公司对此部分款项的实际获益，并不公平。因此，法院不应当将季某与第三人约定的 “管理费”在计算长兴公司向季某支付的剩余工程款时加以扣除。

浙江省长兴县人民法院作出（2015）湖长民初字第544号判决，判令：长兴公司给付季某工程款人民币4468204.75元。

法院认为，本案的争议焦点有三，一是季某可否向长兴公司主张工程款。二是审计结论是否作为双方结算依据。三是合同无效，本案当事人约定的“管理费”应如何处置。

针对第一个争议焦点：法院认为长兴公司通过招投标程序后与第三人就案涉工程签订施工合同，第三人承包案涉工程后，由与第三人无劳动关系、且无资质的季某实际施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定季某与第三人签订的项目独立核算协议属无效合同。案涉工程经季某组织施工，已竣工验收，并交付使用。季某系实际施工人，其有权根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向合同相对人和发包人主张工程款。

针对第二个争议焦点，法院认为案涉工程的工程款经审计核定为20898308元，长兴公司已给付工程款15294000元，尚余工程款5604308元，各方当事人无异议，法院予以确认。诉讼中，工程款尚应扣留5%的质保金1044915.4元（20898308元×5%），各方当事人无异议，法院予以确认。

针对第三个争议焦点，法院认为诉讼中，季某与第三人均确认按2%的比例扣除管理费，但该管理费系第三人违法转包过程中获取的非法利益，依法应予收缴。故现第三人向季某支付的剩余工程款中应扣除质保金1044915.4元及管理费91187.85元，合计1136103.25元，即第三人尚应支付季某季某工程款4468204.75元，长兴公司应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。现第三人将季某实际施工人的身份以债权转让的形式通知长兴公司，长兴公司对该尚欠工程款未付之事实予以确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，长兴公司应在尚欠4468204.75元范围内直接对实际施工人承担责任。

综上所述，法院支持了季某请求长兴公司给付工程款的诉请。但对于管理费，法院仍然在计算长兴公司向季某支付的剩余工程款时予以扣除。

（一）实际施工人能否以自己的名义起诉发包人并主张工程款？

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“二十三、实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”该规定进一步明确了实际施工人可以突破合同相对性的几种情形。其中，就包括实际施工人的相对人—— 施工企业破产或资信状况严重恶化的情况。因此，根据浙江高院的《解答》，实际施工人可以施工单位破产或资信状况严重恶化为由，直接向法院起诉管理中心，请求向其支付剩余工程款。

在本案中，第三人市政公司当时正面临破产，一方面市政公司自己本身没有能力支付季某工程款，另一方面市政公司也无力再出面代实际施工人季某向建设单位主张工程款，导致实际施工人季某在投入大量资金、人力和物力后无法通过正常渠道主张工程款。故根据上述规定，实际施工人突破合同的相对性向发包人主张要求在欠付工程款的范围内承担责任应予支持。在本案中，法院也持相同观点。

（二）审计结论是否作为双方结算依据？

一个建设工程如果使用财政性资金，则必然面临着政府审计部门的审计或政府财政部门的审核。关于审计结果对承包人是否有约束力，最高人民法院及各省高级人民法院都有相应的规定。

1.最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。”

2.《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

3.江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十三条规定：“由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或者国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。”

4.广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第（二）条规定：“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。”

由此可见，审计结果对承包人是没有法律上的约束力的，除非承包人与发包人在建设工程施工合同中明确约定工程造价以审计结果为依据。

结合本案实际情况，在审理过程中，由于当时长兴县审计局还未正式作出审计报告，法官倾向于待审计报告作出后按照审计结论判决，说明在目前的审判实践中，如合同已有明确约定工程结算通过审计的，和上述法律规定相一致，均是以审计结论作为双方结算依据。

在本案中，由于我方的积极争取，审计报告得以在本案审理过程中及时做出，且审计结论与我方和被告的结算审核意见表中的结算金额一致，最终法院支持了我方诉讼请求。

（三）对于合同无效，约定的“管理费”应如何处置？

对此，目前实务中存在不同观点：第一种观点认为，挂靠协议无效的法律后果，依据《合同法》第58条的规定，被挂靠人应担将收取的管理费返还给挂靠人，被挂靠人依据施工合同承担的民事责任，可以向挂靠人行使追偿权；第二种观点认为，虽然双方签订的挂靠协议无效，但是挂靠行为在建筑行业中非常普遍，被挂靠人对发包人要求承担施工合同约定的承包人全部义务，收取一定比例的管理费有其合理性，因此可以比照最高院《建设工程解释》第2条的规定，对管理费的处理参照无效挂靠协议的约定，归被挂靠的人所有；第三种观点认为，挂靠协议无效，协议约定的管理费可以作为损失，由双方根据过错程度予以分担；第四种观点认为，应根据权利义务相一致的原则，依据被挂靠人是否履行了管理义务确定其是否应当取得管理费及相应的数额。对于第四种观点，目前有一些地方法院采用此观点，出具了相应规定。

但从本案判决来看，法院采取的处理方式是：对于已经收取的管理不作处理，对于未支付部分进行了相应扣除。我们认为，扣除管理费，事实上构成发包人对此部分款项的实际获益，并不公平。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人在满足一定条件的情况下可以自己的名义直接起诉发包人。

本案即是实际施工人突破合同相对性向发包人主张要求在欠付工程款范围内承担责任的一起纠纷。其中还涉及工程造价结算是否必须以政府财政审计结论为依据、挂靠协议被认定无效其中约定的“管理费”如何处理等问题。上述各项问题均是目前司法实践中争议较多、且处理方式上没有达成统一观点的施工领域常见问题，值得进一步探讨和研究。