律师代理甲公司诉乙公司商品房委托代理销售合同纠纷案

甲、乙公司双方于2006年9月3日签订《北京自然美大厦代理合作协议》一份，2008年1月2日针对该协议又签订了一份补充协议，协议约定乙公司委托甲公司代为销售位于北京市丰台区南三环中路68号自然美大厦项目，合作期限为自《商品房销售许可证》取得之日起12个月，（补充协议修改为取得《土地证》之日起向后顺延3个月），乙公司向甲公司支付佣金的计算方式是：7545元至8000元部分归甲公司，8000元以上的部分按70%、30%分成；合同期限内如果未能尽销，甲公司全部回购。

《合作协议》签订前，由于乙公司所开发的房屋存在难以解决的历史遗留问题、拖欠土地出让金等诸多问题，开工七年后仍然不能取得《土地使用权证》，更不能取得《销售许可证》等房屋销售证件，自然美大厦项目处于停滞状态，极有可能烂尾，不能进入销售渠道，乙公司的投入面临全部损失的危险，且当时北京的房屋市场不景气，在此种情况下，双方签订了《合作协议》，约定：“甲公司保证尽销，若不能全部销售，甲公司依协议价格回购剩余房产”，乙公司将资金不能收回的风险转嫁给了甲公司。

《合作协议》签订后，甲公司用了两年的时间，投入了大量的人力物力，完成相关行政审批工作，许可证的办理进入了实质阶段；期间，甲公司垫付了大量资金，用于支付乙公司拖欠的水电费，保安费，保洁费等相关费用，装修了销售办公室，对四楼SPA美容馆及一楼大厅进行改造，物业设备与器材进行了更新，并投入了大量的广告费用进行宣传，预约部分客户；2008年年初，北京房屋市场仍然不景气，经协商，双方又签订了《补充协议》，对协议期限给予了延长、销售底价予以了提高。

2008年7月22日，甲公司为乙公司办理完成并取得了自然美大厦项目整体的《房屋所有权证》，甲公司才可以与客户签订房屋买卖合同，至2008年11月28日前，甲公司共实际销售了住宅房屋63套，面积7608.68平方米，成交金额70634138元，据此，乙公司应当向甲公司支付佣金6391358.92元。

2008年开始北京市的房屋价格呈上涨趋势。乙公司突然单方面提出解除合同，2008年8月，乙公司派人强行占据了甲公司所使用的办公室。2008年11月28日，甲公司与乙公司协商未果，之后，乙公司收回了房屋销售权，自行销售或者委托他人销售剩余房屋。截止2016年4月20日，乙公司共销售了48套房屋，面积6195.98平方米，成交金额66860275.60元。乙公司的行为给甲公司造成了经济损失20111593.44元。

甲公司认为：根据甲公司与乙公司之间签订的《北京自然美大厦代理合作协议》，甲公司履行了合同的义务，销售了63套房屋，乙公司应当根据约定向甲公司支付佣金，并承担相应的违约责任；甲公司有权利包销房屋，乙公司违反合同约定，强行收回房屋自行销售或者委托他人销售，给甲公司造成的经济损失，乙公司应当承担赔偿责任。

曲海斌、赵海城律师代理甲公司提出代理意见如下：

本案应当定性为商品房委托代理销售合同纠纷。本案甲公司与乙公司签订《合作协议》，乙公司委托甲公司销售商品房，其主要内容是委托合同，但该合同中包含有包销条款，合同内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第二十一条的规定：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持”，所以应当确定为商品房委托代理销售合同纠纷。

乙公司委托甲公司销售楼房的销售期限，应确定为自2008年7月22日起至2009年9月21日，共计十五个月。

甲公司与乙公司签订的《自然美大厦代理合作协议》第三条约定合作期限为自《商品房销售许可证》取得之日起12个月，补充协议修改为取得《土地证》之日起向后顺延3个月。

《自然美大厦代理合作协议》第一条“项目现状”的内容是：“自然美大厦现已完成施工和验收，但产权不明晰”，具体事实是该项目经过规划许可、施工许可施工建成，通过了竣工验收，《土地证》和《房屋产权证》没有办理，即向客户销售时，不能办理房屋登记的过户手续。

在履行合同过程中，双方发现：自然美大厦项目只需要办理《房屋产权证》，经行政机关确认即可向客户办理分户的《房屋产权证》。2008年7月16日，乙公司取得了《房屋产权证》，2008年7月22日，丰台区建委许可其上市交易，故根据《自然美大厦代理合作协议》，合同期限为自2008年7月22日起开始计算。

根据《补充协议》，销售期为取得《土地证》之日起向后顺延3个月，是指可以为客户办理分户的《房屋产权证》起向后顺延三个月，共计十五个月，即自2008年7月22日至2009年9月21日。

2008年11月26日，乙公司通知甲公司，单方解除与甲公司《合作协议》，而不是合同到期终止，可以印证：甲公司与乙公司均认可该日期仍在《合作协议》的履行期限之内的。

截止2017年4月，甲公司与乙公司发生纠纷的8年之后，案涉房屋仍没有全部售出，可以大致判断，甲公司与乙公司所约定的时间，为15个月，是符合客观事实的。

乙公司存在两项违约行为。第一项违约行为是，没有按约定的时间向甲公司支付佣金。

双方约定，乙公司向甲公司支付佣金的时间为每月结算一次。甲公司完成销售63套房屋的销售工作，完成的时间是在2008年8月25日至10月20日期间，乙公司向甲公司支付佣金的时间应在在2008年10月底之前，甲公司为乙公司保留一个月的结算时间，乙公司最迟应当在2008年11月底之前，向甲公司支付该项佣金。

乙公司于2008年11月26日通知甲公司解除合同，期间甲公司多次要求乙公司支付佣金，乙公司均予以拒绝。甲公司诉讼请求于2009年1月开始计算违约金，具有事实依据，符合法律规定。

根据《合同法》第109条的规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

因此，乙公司应当向甲公司支付佣金，并按合同约定的计算方式承担相应的违约金。

乙公司的第二个违约行为，是乙公司在无权解除《合作协议》的情况下，单方解除合同，是严重的违约行为。根据双方的《委托合同》，在合同履行期限内，甲公司有权利继续销售房屋，乙公司单方解除委托合同，强行收回房屋销售权，属于违约行为。乙公司对其违约行为，应当承担违约责任。

乙公司单方收回销售权的违约行为，应当承担违约责任，赔偿甲公司的实际损失，其法律依据是：其一，《合同法》第110条规定“非金钱债务的违约行为”。即“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”其二是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第二十一条，明确规定：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持”。

本案中，由于乙公司收回了房屋销售权，甲公司在客观上没有办法要求乙公司继续履行合同，但甲公司有权利要求因乙公司收回房屋销售权，导致《合作协议》不能继续履行给甲公司造成的经济损失。

这一损失，与乙公司未能支付佣金造成的损失属于两个不同的违约行为，给甲公司造成的损失的内容也是不同的，具体而言，甲公司未能包销回购的损失，经过鉴定，具体数额为：20111606.50元。

关于北京市第二中级人民法院（2016）京02民终3333号案件，代理人认为该份判决的内容存在严重的错误，为避免该判决对本案的审理产生误导作用，现发表两点意见：

第一，该判决并没有认定该款项18925797元的性质：代理人认为该款项与本案计算佣金的款项70634138元，是没有关系的，该款项并不属于本委托合同所调整的范围。

甲公司共销售房屋63套，成交总金额70634138元，销售时间发生在2008年8月至10月两个月的时间内，此70634138元乙公司已全额收取。而该案所涉及的款项，发生在2006年9月至2008年6月两年的时间内，发生在63套房屋交易之前，是甲公司收取的。二中院的判决认为，“无论该款项是何种性质，均属于甲公司在代理销售自然美大厦中取得的款项，均应转交给乙公司”，代理人认为，二中院的判决的错误之处恰恰在于，该款项不属于甲公司在代理销售自然美大厦中取得的款项；且该款项的性质属于甲公司与客户所签订的合同款项，对于该款项的处理有明确约定的。

该款项是甲公司基于与客户签订的《房屋认订协议》而取得的，具体数额是按房屋价款的一定比例计算的。认订协议中并没有约定该认订金自然转为购房款，且，存在乙公司与客户解除合同时，该认订金不予退还的情况。在不予退还的情况发生时，该认订金属于甲公司所有，不产生认订金所有权的争议，不能产生由本案的甲公司向本案的乙公司支付的问题。

法院判决本案的甲公司承担本属于第三人的款项1800万元，返还给乙公司，是值得商榷的。

第二，无论该款项的性质是什么，也无论该款项是否应当返还，该款项的发生，是双方均没有事先意识到的，双方没有进行过事先的协商，双方之间没有合同约定，不属于本案中甲公司与乙公司合同约定的内容，双方均不会产生违约行为。

即便是甲公司存在违约行为，甲公司只能就自己的具体违约行为承担相应的违约后果，对于本案乙公司应当承担的违约责任，也不产生互抵的效果，对于本案的判决，不产生法律上的影响。

一审法院于2017年5月作出判决如下：

（一）乙公司于判决生效之日后十五日内向甲公司给付佣金5257920.82元；

（二）乙公司于判决生效之日后十五日内向甲公司支付违约金（以5257920.82元为基数，自二〇〇九年一月一日起至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）;

（三）驳回甲公司的其他诉讼请求。

一审法院认为：乙公司与甲公司签订的合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应如约履行义务。本案争议的焦点如下：

1.乙公司是否应向甲公司支付佣金

法院认为，甲公司在合同期内，付出巨大努力，办齐各种证照，帮助乙公司销售了63套房屋，此勤勉履行合同义务的行为应得到相应回报。乙公司应向甲公司支付相应的佣金。法院认可鉴定检验报告的佣金数额5257920.82元。

2.关于未支付佣金的违约金。

鉴于第1项内容，乙公司应向甲公司支付未付佣金的违约金。综合相关因素，法院酌定为以5257920.82元为基数，自2009年1月1日起至佣金实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算违约金。

3.乙公司将房屋的销售权收回自行销售的行为是否构成违约

根据（2016）京02民终3333号民事判决可以确认，甲公司在售楼过程中应向乙公司交付售楼款18925797元未付；庭审中，乙公司亦强调正是基于这个原因，乙公司才行使解约权，将房屋的销售权收回自行销售。综合上述情况，法院认为，乙公司自行销售48套房屋并不构成违约。因此对于甲公司要求乙公司给付48套房屋回购损失的诉讼请求，法院不予支持。

本案所关注的焦点为：乙公司将房屋收回，自行销售的行为是否违约？如果乙公司的行为违约，乙公司的行为将承担如何的违约责任？甲、乙公司的包销条款应当如何理解？

本案涵盖了商品房委托销售合同纠纷中的方方面面，包括商品房销售所需的条件、商品房委托销售的权利义务关系、包销条款的认定、解除委托合同的条件等。需要律师多方面的知识储备，方能应对自如。

本案纠纷的产生，究其原因乃是因为双方对合同权利义务的约定并不明确，双方对合同关系所能发展的方向没有一个明确的预见性，导致最后事态发展和双方签订合同时的心理预期相差过远。