律师受委托为黄某诈骗辩护案

被告人黄某于2013年大学本科毕业，经“前程无忧”求职网站入职被告人潘某所成立的某科技公司，入职伊始黄某竞聘的是网站制作岗位，后根据公司安排调整为软件出租业务员。该科技公司主要从事业务模式为：公司法人代表潘某从国外购买MT4平台交易软件，招聘被告人王某、孙某、汤某对购买的MT4平台交易软件进行升级改造，增设自动出入金、自动返佣、防漏洞等插件，以投入使用后通过后台控制致投资者亏损骗取他人钱款。后，被告人潘某先后虚构“金牌（化名）”和“金雀（化名）”两个交易平台，联系某支付公司代理收取“投资款”，利用自己开发的MT4软件组织被告人陈某、李某等10人诱骗他人投资交易，通过后台管理控制交易行情、价格等致投资客户亏损，骗取他人钱款；或聘用被告人邓某、韦某、黄某等8人出租MT4软件及相关插件，并提供制作网站、购买域名等服务，供他人虚构交易平台用于骗取他人钱款。

据绍兴市人民检察院指控：被告人潘某、王某、孙某、汤某、黄某等人行为均构成诈骗罪，其中，被告人潘某、王某、孙某等人参与骗得人民币12331956.72元；被告人汤某、黄某等人参与骗得人民币5075961.32元。

在本案的审判阶段辩护人接受了当事人黄某委托，在接待过程中，作为家乡曾经的骄傲学子，黄某及其家属均对此次涉案无法理解，一份通过正常渠道入职的普通求职怎会涉嫌诈骗犯罪？面对500余万元的指控，惊恐之余黄某只希望律师能为其争取一个缓刑，但作为涉案金额达500万以上，法定量刑为10年以上的诈骗指控，缓刑期待对于本案来说辩护难度也是非常之大。

最终，在充分考虑辩护人的辩护意见之后，法院一审判决：被告人黄某犯诈骗罪，系从犯，参与诈骗金额19825.1元，免予刑事处罚。

（一）确定辩护思路

接受委托后，辩护人立即对本案事实和法律进行了深度研究，与团队成员几经探讨，最终确定了辩护思路，认为本案不能简单地采取无罪的辩护思路，而是采用“指控罪名不成立+罪轻”的“骑墙技术”。黄某行为如何定性的问题，首先要明确黄某的行为有哪些，其次才是黄某行为的定性问题。为此，辩护人首先对黄某及其公司的行为制定了案情概述图（可视化应用之图表一）。

通过上图的案情展示，可以清晰地厘定被告人黄某参与的涉案事实——被告人黄某所参与只是负责将某科技公司所购进的MT4软件和开发的相关插件出租给代理商樊某、罗某等人，并未参与“金牌”、“金雀”两个交易平台的相关工作。辩护人抓住被告人黄某行为与被告人潘某及其公司之间的区别与联系，将此作为辩护重点与辩护基础，结合事实和法律作了充分的辩护，这也是本案最终取得良好法律效果的关键。

（二）辩护要点（可视化应用之图表二）

第一部分：黄某不构成诈骗罪的分析——“定性否定”

1.主体上，潘某、黄某等人出租MT4软件及其相关插件的行为，应为“某科技公司”的单位行为，而非自然人之间的共同犯罪

“某科技公司”成立之初只是从事MT4软件的出租，并没有开发相关插件，也说明了“某科技公司”的成立并非为了实施违法犯罪活动，其出租MT4软件的行为也只是正常的公司经营行为。潘某、黄某等人在出租MT4软件的过程中，从营销、宣传、与客户公司（代理商）合同的签订等都是以“某科技公司”公司的名义进行，该案本质上系“某科技公司”单位行为的本质，并非自然人之间共同行为，在犯罪主体上不符合诈骗罪的要求。

2.主观上，黄某不具有非法占有投资者财物的犯罪故意

（1）从黄某对MT4平台交易软件插件开发的原因和目的认知分析。

黄某作为一名求职者进入该科技公司工作，其在认知上：公司开发MT4平台交易软件插件，系公司长期从事MT4平台交易的过程中，发现的市场需求。乃公司为适应市场竞争，稳固和扩展更多的MT4平台交易软件代理商，提高自身产品竞争力而对软件进行的相应升级改造，相关插件的开发并非为了进行变相期货交易、实施诈骗犯罪活动。

（2）在主观要件上，黄某不具有诈骗罪所要求的直接故意。

首先，在认识因素上，黄某只是认识到代理商有可能利用租用的防漏洞插件进行变相的期货交易从而导致投资者的损失，并不具有必然性，这也是因为其与代理商之间不具有共同的犯罪故意和犯罪的意思联络所决定的。

其次，在意志因素上，黄某并不追求投资者损失的发生，且投资者损失的多少与其收入的多少并无直接关联。同时，黄某对于代理商的是否利用防漏洞等插件进行变相期货交易和投资者损失的多少，不具有可控性。

3.客观上，黄某并不存在虚构事实、隐瞒真相的行为

（1）黄某并不存在“提供虚构交易平台”的行为。

首先，本案中，潘某等人所购进的MT4平台交易软件由俄罗斯迈达克公司开发，是目前国际上应用广泛外汇、期货平台交易软件。另，本案MT4平台交易系统所链接的数据库，虽然比市场行情慢一秒，但也均属于真实的市场行情数据。也就是说，投资者在该平台（代理商不使用插件进行非法控制交易系统时）可进行符合一般市场规律的期货投资行为，并根据市场行情计算投资盈亏。

其次，不能以MT4软件相关插件的开发否认交易平台的真实性。潘某、黄某等人将MT4插件一并出租给代理商，均是以“建立了真实、有效、具有可操作性的MT4平台交易系统”为前提的，该类插件并非MT4平台交易系统的必要组成部分，MT4平台交易系统的独立运行与插件之间不存在任何关联性。事实也证明，若不使用相关插件，交易平台的投资者是完全可以凭借自己对市场行情的准确判断获得投资收益。

故，在对两个不具有因果关系的行为进行法律评价时，应将二者分别评价，后一行为的非法性并不能对前一行为的真实性作出否定性评价。根据公诉机关提供的证据材料并不存在证明黄某所出租的MT4平台交易软件属于虚构的交易平台的直接证据、客观证据。

（2）黄某向客户出租的MT4插件中，只有手机客户端插件、自动出入金插件、自动返佣插件等，并不包含防漏洞插件（价格微调、最大单量控制、延时交易等功能）。黄某所提供的插件对于实施诈骗犯罪并无帮助，只是方便投资者、代理商进行正常的期货交易。

4.黄某出租MT4软件及相关插件的行为与造成投资者财物损失之间不具有因果关系

（1）因黄某出租MT4软件及相关插件的行为并不是直接导致、必然导致投资者损失的发生，相关插件的使用时间、使用方式和权限设置均由代理商直接控制，代理商利用软件进行变相期货交易对投资者损失的作用较大，且是直接导致投资者损失发生和损失大小的决定性因素

（2）虽然黄某有出租MT4软件及相关插件的行为，但之后插件是否使用、如何使用均由代理商决定，故黄某出租MT4软件及相关插件的行为与代理商利用软件进行变相期货交易之间的关联性较小。

（3）黄某并未将防漏洞插件出租给代理商，而防漏洞插件则是代理商进行诈骗犯罪最重要的工具。

故，黄某出租MT4软件及相关插件的行为与造成投资者财物损失之间是一种间接地、或然的、不紧密地因果关系，不属于刑法中所要求的因果关系。

第二部分：关于黄某的犯罪数额——“量刑降档”

第一部分辩护人对黄某涉嫌诈骗500余万元的指控持否定意见，在第二部分将依法针对量刑发表辩护意见：

1.在认定涉案数额上，辩护人认为只应计算对黄某名下客户所造成的损失

（1）起诉书未区分插件购买者以及购买者是否启用了插件功能。

起诉书第4页提到，潘某等人利用对平台软件的升级改造，通过插件控制后台进行诈骗，也即公诉方认为本案的关键作案工具为插件。但是，购买深圳某科技有限公司软件的网络交易平台公司众多，其中只有少数平台客户购买了插件，该事实得到各被告人当庭印证——起诉书认定的受害人，大部分都是没有购买或使用插件的。

此外，各被告人的笔录中也有提到，如黄某在侦查卷五Ｐ013提到，她的平台公司客户中，只有四川成都一个尹姓客户租用了这款插件；同案犯段某在侦查卷五P043中也说，只有一名“股指苏”的客户租用了插件，其他客户没有租用；同案犯伍某也说，她的客户都没有租用插件。

另外，购买了插件的平台公司有时候启动了插件功能，有时候没有启动插件功能。

因此，本案将所有租用深圳某科技有限公司软件、平台公司的所谓诈骗金额，不管他是否租用软件插件，全部算到出租平台的各位被告人身上，认定为各位被告人的犯罪金额是错误的。

（2）起诉书未区分后台查获数据是否实际出入金。

在起诉书中，多笔诈骗金额是整数，说明投资客户将该笔投资款投入到平台中尚未交易，就被认定为犯罪金额了，此种情况如刘某根、王某。王某在卷十二P011的证言中说道，“我将钱打进平台后一直都没有出过金，都是在观察，所以也没有发现亏钱……我没有操作过……交易平台上只能入金，不能出金……”而核对卷十七P007-011中王某的出入金情况可看出，其只有一笔200元的出金，为2014年8月15日，此时该平台员工已被公安刑事拘留，当然无法出金，并非是平台有意扣留客户资金。刘某根卷十二P018-020的笔录中提到，“有个叫景警官的通知我们说我们被骗了”，而在此之前，其根本不觉得自己被骗，也没有业务员联系他让他入金等等。

凡是交易亏损的，起诉书则以亏损的金额认定为诈骗金额，这本身就与之前的算法矛盾，如按照亏损额计算，那么没有交易就没有亏损，就没有诈骗金额了，则刘某根、王某等人的金额根本不应该计算其中。若以诈骗定罪量刑，辩护人认为应当将客户出金、未交易的金额以及佣金手续费等合理费用均扣除。

2.行为定性上，黄某应为从犯

（1）黄某主观恶性较小。黄某并未将防漏洞插件出租给代理商，在认知范围和能力上，对正常的出租MT4软件及相关插件（防漏洞插件除外）是否构成犯罪、构成何种犯罪的违法性认识较低，因而其实施犯罪活动的意图较小，主观恶性不大。

（2）黄某为从犯。即便认定黄某与潘某、邓某等人构成共同犯罪，但其并未实施开发相关插件的行为，并非此次犯罪的起意者，从中获利数额相对较少，其所起作用较小。

在充分考虑辩护人的辩护意见之后，法院一审判决：被告人黄某犯诈骗罪，系从犯，参与诈骗金额19825.1元，免予刑事处罚。

本院认为，被告人黄某明知他人实施网络诈骗犯罪，仍为他人提供软件租赁、网站制作、技术支持等帮助，被告人黄某参与诈骗数额较大，在共同犯罪中系从犯，可依法从轻处罚。判决被告人黄某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

（一）辩护的力度

“千金易得，无罪难求”，对于一个刑事案件的辩护不可一味求无罪。本案中，黄某作为公司的普通员工，虽其行为相较于潘某等公司主要成员而言有所区别，在行为定性上有一定的争议和空间，若要将黄某行为视为正常、合法的职务行为，即无罪辩护，被法院采信的可能性比较小，辩护人采取“指控罪名不成立+减额罪轻”的辩护思路，认为被告人黄某不构成诈骗罪，理清黄某涉案行为并向法庭展示，同时提出，若认定黄某构成犯罪，则从其犯罪数额及其他从轻、减轻情节进一步辩护。该思路有效地把握了刑事辩护的力度，对公诉机关不作区分的笼统指控进行了有力回击，同时也为法院作出最终判决提供了参考意见，最大限度地维护了当事人的合法权益。

（二）辩护的角度

“横看成岭侧成峰”，对于同一个案件，公诉人有指控的思维，作为辩护人亦应有“有效辩护”的思维。辩护人的辩护观点要兼顾事实和法律，从万千证据中寻找突破口，打破公诉人的指控逻辑，建立自己的证据体系，支撑辩护观点。

（三）辩护的器度

“利剑在手，锋从中来”，新形势下，犯罪活动日益精专化，刑事案件也愈发复杂多样，面对成堆成卷的卷宗，如何将案件还原、清晰明了展现给法庭，借助图表、具象思维，是辩护人需要掌握的基本辩护技能，而本案中辩护人通过可视化技术的娴熟运用恰是本案最终得以完美结果的有力助推，通过可视化运用将黄某在本案中的行为与作用、定性分析、量刑意见清晰明了地展现出来。正所谓“看得见的正义”，本案是诉讼可视化在刑事辩护中的一次成功运用。

根据绍兴市中级人民法院公布的数据，自2014年1月至2017年6月，绍兴两级法院共审结电信网络诈骗刑事案件216件，判决罪犯1007人，涉及被害人3862人，涉案金额达4亿余元。在涉案人员的年龄分布上，80后、90后占总被告人人数的90.67% 。在学历层次上，大学及以上学历也占23.93%，高学历者较其他犯罪更为集中。在主体身份上，很多涉案人员为在校或者刚毕业的大学生。

本案中的黄某，就是刚走出象牙塔的大学生，是“求职入罪”的典型案例，这也是电信诈骗犯罪中的高发人群。这类人员通常受过较高教育、缺乏社会经验、违法性认知度较低，入职之初，也只是为了找份工作，解决生活问题。众多被告人获利只有几千元，但涉案数额动辄几十万元甚至数百万元，法定刑在十年以上。面对高昂的犯罪代价，冰冷的刑罚，涉案者皆留下了悔恨的泪水，但无法避免的是都将面临刑罚的处罚。

电信诈骗的高发性，俨然已经成了一个社会问题，这也是犯罪社会属性的重要体现。犯罪的背后，都关系着一个个被告人的生命与自由，关系着一个个家庭的完整，刑法在发挥惩戒犯罪作用的同时，还要体现其教育与引导作用。对于电信诈骗中黄某这类主观恶性较小，在整个犯罪中所起作用较小的人员，应遵循刑法的谦抑性，把握刑罚的限度，体现刑罚的温度，从宽严相济的刑事政策出发，从轻处罚，给他们一个改过自新的机会。