律师受委托为徐某操纵证券市场辩护案

徐某等人（均另案处理）发现上市公司甲公司的股票将于2014年6月份解禁，遂于2013年10月开始，提前分36个证券账户大量买入甲公司股票。2014年2月通过案外人（另案处理）的介绍，徐某与甲公司的大股东（本案被告人）进行接触，告知其可以提供免税方案并帮助被告人减持，经多次见面，商定：由徐某等人通过大宗交易接盘被告人等人减持的甲公司股票，并负责在二级市场操作，被告人配合出具利好消息，相互配合拉升股价；大宗交易减持底价为每股人民币23元，分成底价按每股21元计算，超出部分五五分成。2014年6月至8月间，因徐某提出要求被告人安排甲公司发布“10股转增30股”等利好消息，被告人未同意，但根据甲公司的自身经营情况及发展考虑安排甲公司发布了“10股转赠12股”等消息，整个减持期间，股价没有出现大幅波动，被告人等人通过大宗交易减持套现约10亿元，并将分成款约6000万元汇入徐某等人指定账户。

2015年10月，公安机关对徐某等人涉嫌操纵证券市场案立案侦查，为查明案情，通知被告人接收询问，被告人主动到案且如实供述，并根据公安机关的计算与要求主动退缴5亿元。

2016年11月10日，公诉机关青岛市人民检察院指控被告人的行为触犯了刑法第一百八十二条第一款第（一）项，应当以操纵证券市场罪追究刑事责任，并主张按徐某介入时的股价与减持的股价差额计算被告人的违法所得，且起诉书未提及被告人构成自首。

被告人委托浙江点金律师事务所虞伟庆、楼寒霜律师为

被告人的辩护人发表了如下主要辩护意见：

（一）本案被告人犯罪情节轻微，主观恶性小，不应认定为主犯

1.被告人与徐某等人接触纯粹是中介人介绍徐某等人可以提供免税方案及代理减持事宜。与徐某商量减持的方式也是“低于23元的价格不卖”，而不是“必须以什么价格卖”，没有推高股价的约定，23元的价格与当时甲公司的市场行情相符，双方之间的约定，表明被告人更多希望的是通过正常、合理的方式减持，而且减持的数量并不追求（实际减持数量也是低于公告中的减持数量），不想因为减持而对甲公司股价的稳定产生负面影响。

2.被告人所减持的股票系正常持有的股票，所持有的股份比例远多于减持的股份比例，任何人损害公司利益被告人将是最大的受害者。

3.要求发布利好消息的犯意是徐某等人提出，被告人没有直接同意，只是根据公司发展需要经研究讨论发布相应消息。

4.被告人不应认定为主犯。在减持过程中，被告人作为上市公司高管没有主动联系徐某等人来控盘操纵，出送转公告的犯意也是徐某事后提出，对徐某等人提出的送转要求也是予以婉拒的，最终公告的送转方案也是公司正常之经营公告，本身是基于公司发展而为的相关行为。

（二）被告人没有造成严重后果，没有造成恶劣的影响，没有违法所得

1.徐某与被告人接触之前操纵证券的行为，被告人并不知情、也未参与，根本不清楚徐某买卖甲公司股票的行为，对其买入、卖出的时间、方式、价格等全部不知情，被告人与徐某接触的时间是2014年2月份，委托减持意向是在2014年2月底达成，起诉书按2013年10月至2014年8月这个区间计算的涨幅及价格偏离作为被告人的犯罪情节，与事实不符，针对被告人至少应当自与徐某确定减持意向时起算。被告人与徐某接触开始的时间是2014年2月，而减持时间为2014年8月前后，我们参照《上市公司证券发行管理办法》的规定，确定减持前二十个交易日的平均股价在23到25左右，减持前后的股价并无大幅度变化，因此被告人的减持价格是合理的。

2.被告人安排发布的高送转信息对股价影响不大。送转或者如公诉人所说的“高送转”之所以不能认定为利好，是因为送转的本质是摊薄，如饭中加水，将米饭变成稀饭，又如一张100元分成两张50元，仅是股东权益内部结构的调整，对公司净资产收益率与公司盈利能力没有任何影响。送转方案实施日，公司股价将作除权处理，投资者的股票数量增加了，但股价也将作相应调整，投资者持股比例不变，持有股票的总价值也没有发生变化，根本上不影响公司的投资价值。自公告有关方案开始至减持完成，甲公司的股价均未发生剧烈波动（证监会的行政认定函已明确），股价与公司基本面一致，与相关指数基本一致，并未发生严重的偏离，高送转消息客观上没有导致股价的剧烈波动。

3.减持的价格并非是公司股价的高点，甚至是低点，减持之后，公司股价仍在自然上涨（该事实在公开市场行情上可真实反映）。甲公司的发行价为32元，作为被告人原始持股成本，减持价格也是远低于发行价。操纵行为结束后，甲公司的股价最高50元，最低21元，之后甲公司的增发价为23元，中小投资者至今没有因为减持而受到损失，被告人减持为低价减持，没有造成恶劣后果，社会危害性极低。

4.减持所得的定性。被告人的行为既然认定是减持，即减持股东本来持有甲公司股票，说明其是有原始持仓成本的，甲公司发行价为32元，也明显高于减持时的股价，而被告人的减持符合股东承诺减持条件、符合交易所规则，减持行为本身没有问题，减持价也是合理的价格，因此减持所得不能直接认定为违法所得。

5.违法所得的计算。公诉人举证的被告人违法所得清单（青岛市公安局出具），与事实不符，被告人在2013年10月徐某开始购入甲公司股票时没有参与任何证券买卖，参与到徐某等人操纵证券的时间也是在2014年2月底，即使被告人在该时间点想买入股票，他的成本也是要按该时间点的股价作为成本，而2014年2月的股价与减持时的股价持平，参考中国证券监督管理委员会《证券市场操纵行为认定指引(试行)》的规定， 被告人没有买入任何股票，也就没有“累计买入金额”，故没有违法所得。而且按照上述指引的规定，操纵证券行为中关于交易价格与数量的认定应该由证监会进行，公诉人提供的青岛市公安局的清单不能作为有效证据使用。

6.违法所得的认定与已交款项的处理。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第二条的规定，即对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定；按照法发〔2016〕27号《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第8条规定：严格规范涉案财产的处置，依法维护涉案企业和人员的合法权益；严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。故公诉人指控被告人违法所得没有充分理由与合法依据。

（三）被告人具有自首等罪轻情节

被告人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、积极向公安机关投案，如实供述自己的罪行，在第一次询问前即向公安部门缴纳5亿元款项，配合公安机关的侦查工作。应属自首。

基于上述理解，本案中，被告人从刑事案件角度上讲，主观上具有可不罪责性，客观上没有具体实施操纵证券的行为，结果上没有造成股价剧烈波动，也没有对证券市场造成不良影响，没有违法所得，社会危害性极低，望免予刑事处罚。

法院一审判决：

（一）被告人犯操纵证券市场罪，判处罚金人民币一亿二千万元。

（二）被告人缴纳的人民币五亿元，其中一亿二千万元抵作罚金，依法上缴国库，剩余部分依法处置。

青岛市中级人民法院认为，被告人作为上市公司的董事长、高级管理人员，利用实际控制上市公司的优势地位，与他人合谋，人为制造、控制相关信息，利用信息优势配合他人连续买卖上市公司股份，操纵股票的交易价格和交易量，破坏了国家对证券交易的管理制度和正常的证券市场秩序，情节严重，其行为构成操纵证券市场罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人其主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，鉴于其系自首，自愿认罪认罚，主动退缴5亿元，依法对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，作出上述判决。

本案系一起操纵证券市场罪的辩护案件，根据对案件卷宗的查阅分析，对相关法律法规的检索，辩护人认为本案在罪名定性上没有争议，故本案辩护的重点是量刑与相关款项问题的处理。经征询被告人意见，被告人对构成犯罪也没有异议，在量刑上希望能判缓刑或者单处罚金，在金额问题上希望不要超过已经缴纳的5亿元，并对辩护人提出不要做激烈辩护的要求。故辩护人着重就量刑等方面做了充分的准备，形成系统的辩护意见，并与公诉人、承办法官充分交流，本案最终的辩护方案如上。

最终，法院采纳辩护人关于自首的辩护意见以及从轻处罚的辩护意见，在违法所得的认定上，鉴于法律没有明确规定，法院最终予以回避，没有做出直接的认定，但从“应当按照其参与的全部犯罪处罚”的认定上，实际上否定了公诉机关要求从徐某开始实施操作行为的时间为起点计算违法所得的主张，最终做出的判决超过当事人预期。

对操纵证券市场罪涉及到减持时的违法所得上，中国证券监督管理委员会已出台的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》对违法所得规定了具体计算公式，但该公式对减持行为的违法所得如何计算没有规定，对减持的成本确定没有规定，学理界、司法实践中也存在分歧，争议不断。目前最高人民法院、最高人民检察院已出台《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对内幕交易的违法所得问题有了具体规定，但对操纵证券市场罪的违法所得尚未有相关司法解释，建议在今后的立法或司法解释中对该问题作出具体的回应。