律师受委托为陈某旋非国家工作人员受贿辩护案

被告人陈某旋案发时任广东某农村商业银行股份有限公司（下简称阳江某农商行）董事长，2012年被阳江市人民检察院以涉嫌受贿罪予以立案侦查，于2012年9月19日被指控：“多次收受了黑社会性质组织分予林某钦所送的‘感谢费’共计人民币27万元和其他相关贷款客户所送的人民币6万元”，构成了国家工作人员受贿罪。

辩护人以“被告人只构成商业受贿罪”为论点进行辩护，一审法院支持了辩护人的辩护观点，认定被告人不属于国家工作人员，最终认定被告人不构成受贿罪，只构成非国家工作人员受贿罪。随后，检察机关不服一审判决提出抗诉，二审期间，辩护人针对检察机关提出的抗诉意见逐条逐项进行了专门剖析及反驳，最终二审法院采纳了辩护人的意见，不予支持公诉机关的抗诉意见，明确认定被告人是非国家工作人员，最终维持了一审判决。

本案控方认为被告人是受广东省农村信用社联合社（下简称省联社）委派从事公务的人员，并根据《刑法》第93条“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”是国家工作人员的有关规定，认定陈某旋为国家工作人员。针对公诉机关的这一认定，辩护人主要从被告人既非受“委派”人员，也非“从事公务”人员两方面入手，综合反驳控方观点——对于是否委派，我们明确指出：省联社成立于2005年8月5日，是由广东省内的4家地市级农村信用合作联社和95家县(市、区)级农村信用合作联社自愿入股组成，具有独立企业法人资格的地方性金融机构。因此省联社只是市、县两级农信社自愿入股组成的，是信用合作社的联合体，与市、县两级农信社的企业性质是一样的，公诉机关已认可市、县两级农信社不是国有公司、企业，因此省联社也理所当然不是，因此其不是合法的委派主体；同时陈某旋与省联社没有任何隶属关系或任命关系。被告人是由阳江某农信社按章程通过社员大会或股东会选举产生、最后由阳江某农信社自行聘任，并非由省联社任命、安排或决定，因此陈某旋不是省联社任命或委派的。对于是否从事公务，我们从两方面论述其没有“从事公务”：“阳江某农信社是集体性质的独立企业法人，是提供金融存贷服务的地方银行机构，不具有行政性质的社会管理职能，因此阳江某农信社不具有‘社会公共管理职能’，被告人更不可能具备社会公共管理职能属性”；“阳江某农信社是集体企业，其资产是由社会企业法人或自然人入股并经工商登记成立的，没有任何国有资产，因此该企业不存在‘负责监督、管理国有资产，使国有资产保值升值’职能，所以被告人也不存在上述相应职责”，因此被告人不是“从事公务”的人员。一审法院接纳了辩护人的上述全部辩护意见，最后认定被告人不属于国家工作人员，其行为只构成非国家工作人员受贿罪。

一审宣判后，江城区人民检察院不服一审判决并提出抗诉，认为：

（一）省联社符合刑法规定委派主体身份。广东省人民政府关于同意筹建省联社的批复（粤府[2005140号）、广东省人民政府办公厅（粤府[2005]27号）文件规定：广东省人民政府授权，省联社承担对辖区内农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。因此，省联社具有管理、指导、协调和服务全省各参股信用社的行政管理职能，符合刑法规定委派主体。

（二）被告人是受省联社委派的人员。省联社先提名陈某旋为阳江某联社的副理事长兼主任候选人，之后阳江某联社通过内部程序选举陈某旋为理事长兼主任。广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于准确认定国家出资银行中国家工作人员身份的座谈会纪要》粤高法[2012]276号规定：经有关监管机关提名、推荐、批准、同意，或经企业内部程序产生并报监管机关或组织备案的，都应当认定为国家工作人员。

（三）本案被告人的职务具有委派从事管理公共财产的性质。阳江某联社是集体所有制企业，根据《刑法》第九十一条的规定，劳动群众集体所有的财产属于公共财产，被告人是受委派管理公共财产，是从事公务的人员。

阳江市人民检察院支持抗诉称：

（一）农村信用社改革前后国家均有实际出资，应当根据实际情况，依法认定阳江某联社属于国家出资企业。

（二）应当认定被告人为国家工作人员。并以2010年最高法、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条及2012年广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于准确认定国家出资银行中国家工作人员身份的座谈会纪要》规定，认为陈某旋是经省联社提名，经阳江银监分局任职资格审查，后被核准在阳江某联社任副理事兼副主任（主持全面工作），代表其在国家参股的金融机构中从事公务，应当认定为国家工作人员。

针对检察机关抗诉的意见，我们二审辩护时逐项作出如下回应：

（一）抗诉机关认为“省联社符合刑法规定的委派主体身份”不当：首先，省联社是市、县两级农信社自愿入股组成的，是信用合作社的联合体，并且市、县两级农信社不是国有公司等，因此由市、县两级农信社联合组成的省联社也理所当然不是国有公司等；省联社于2012年11月30日以复函形式明确了省联社是非国有公司及企业的问题，因此，省联社不是刑法第93条第三种情形规定的合法委派主体。其次，抗诉机关认为广东省人民政府曾授权省联社“承担对辖区内农村信用社的管理、指导、协调和服务职能”，进而认为省联社具有“行政管理职能”。抗诉机关这一逻辑存在两方面的错误：其一、即使省联社接受省政府的授权，也只能说明省联社可以行使这一职能，但可以行使这一职能并不能改变省联社本身固有的企业属性及非国有企业的主体身份，抗诉机关以省人民政府的“授权”作为前提推定省联社为刑法合法的委派主体是站不住脚的。其二、“管理、指导、协调和服务”等工作是企业经营性的一般管理职能，并非国家行政机关对社会公共事务的管理，因此抗诉机关直接认定省联社具有“行政管理职能”也是不当的。

（二）抗诉机关认定“被告人是受省联社委派的人员”存在适用法律错误问题。抗诉机关引用广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于准确认定国家出资银行中国家工作人员身份的座谈会纪要》（粤高法[2012]276号）规定作为法律依据，明显存在适用法律错误，因为上述会议纪要是专门针对“国家出资的银行”，而阳江某农信社及省联社均不是“国家出资的银行”，因此上述会议纪要的有关意见不能适用于阳江某农信社及省联社的工作人员。另外，上述会议纪要是2012年作出的，而本案发生在2006年至2009年之间，根据“从旧兼从轻”原则也不能适用2012年的法律规定来认定被告人的涉案行为。

（三）抗诉机关认定被告人的职务“具有受委派从事管理公共财产的性质”。这不符合法律规定的。最高人民法院2003年11月13日发布施行《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院文件法〔2003〕167号）第一条第（四）项明确规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”该会议纪要明确规定监督管理的是“国有财产”，而不是“公共财产”，抗诉机关混淆了“国有财产”与“公共财产”概念，被告人所在的阳江某农信社是股份合作制企业，没有国家出资，也没有任何国有资产，因此，陈某旋不存在监督或管理“国有财产”的问题，不是“从事公务”的人。

（四）抗诉机关还主张阳江某农信社是国家出资成立的，根据“谁出资谁所有”的原则，应认定阳江某农信社是国家出资企业。我们作如下分析，首先，抗诉机关该主张与起诉书及抗诉书均不一致，自相矛盾：因为一审《起诉书》及二审《抗诉书》已明确认定阳江某农信社是非国有企业，但现在二审开庭审理时，抗诉机关却主张阳江某农信社是国家出资的国有企业，这明显是自相矛盾的主张。其次，阳江某农信社的企业性质应以公司章程、企业工商登记及相应的股东名册来客观界定，而不能以外界的经济扶持或帮助来界定。一家企业接受政府的资助、补贴或经济扶持均不能说明是国家出资经营企业，更不能改变企业的原来企业所有人的权益及企业属性。目前不论企业的章程、企业工商登记抑或是省联社的证明，均一致反映阳江某农信社是股份合作制企业，没有任何国有资产。

二审法院判决，被告人不是从事公务人员的国家工作人员，抗诉机关的抗诉意见不成立，不予采纳，二审法院维持了一审判决。

二审法院审理后综合控辩双方的意见，采纳了辩护人的意见，最后综合评断如下：被告人的主体身份问题。

（一）阳江某联社和阳江某农商行的企业性质。企业性质应以公司章程、企业工商登记及相应的股东名册来客观界定，阳江某联社和阳江某农商行为股东出资入股，没有国有资产入股，是具有独立企业法人的地方性金融机构，不属于国家机关，亦不属于国有公司、企业，而是属于非国有公司、企业。虽然阳江某联社在2005至2007年取得省财政497万元不良贷款压降奖励、425.454万元财政增资扩股应补贴资金等，但这只是反映政府对企业的支持或扶持，并不能改变企业的性质。

（二）省联社不是合法的委派主体。省联社成立于2005年，以发起方式设立，由广东省内各市、县联社自愿认购省联社发行的全部股份，是具有独立企业法人资格的地方性金融机构，不是国家机关也不是国有企业。而刑法第93条第三种情形规定的委派主体是“国有公司、企业、事业单位、社会团体”，因此，省联社不是刑法第93条第三种情形规定的合法委派主体。

（三）被告人不是受省联社委派的人员。被告人虽然要经省联社阳江办事处提名，报省联社同意，但其任职是由理事会按照章程由理事提名，再由全体理事的三分之二以上通过选举产生，经银行业监督管理机构核准任职资格后履行职责，并非由组织任命。

（四）被告人不是从事公务。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。阳江某联社和阳江某农商行没有国有资产入股，作为阳江某联社和阳江某农商行的法定代表人的被告人，显然不是从事公务。

（五）2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》和2012年广东省高级人民法院、广东省检察院《关于准确认定国家出资银行中国家工作人员身份的座谈会纪要》共同适用的前提是“国家出资”的企业，本案中的阳江某联社和阳江某农商行没有国有资产入股，显然不是国家出资，故被告人的主体身份并不适用以上两文。

综上，被告人不是受省联社委派到阳江某联社和阳江某农商行管理公共财产、从事公务人员，不是国家工作人员，抗诉机关的抗诉意见不成立，不予采纳，二审法院维持了一审判决。

受贿罪与商业受贿罪犯罪主体从法律层面是清晰、互不包涵的，但在具体案件上往往存在极大分歧及争议。对于农村信用社或农村商业银行的工作人员是否属于（或视为）国家工作人员则争议更大，本案前检察反贪机构普遍将农村商业银行（农村信用社）的工作人员视作国家工作人员。本案判决不但直接影响被告人刑期及农村商业银行整个行业，而且直接影响检察机关日后同类案件处理及管辖对农村商业银行（或农村信用社）工作人员的刑事侦查管辖权问题。本案的成功辩护，直接厘清了办案单位对农村商业银行工作人员主体身份的认识，纠正并促使日后同类案件只能由公安机关管辖及办理，因此具有极大的标杆作用。

“案件定性辩护”是刑事案件辩护的首要审查内容及工作方向，进行案件定性辩护既要重视案件有利客观事实的归纳，也要重视法律规定的综合分析，紧扣案件争议焦点确立辩护论点，本案通过辩护人辩护获得了法院的认可及支持，并最终将本案定性“商业受贿罪”，使被告人获得了较轻的量刑，也使得社会对相类似的案件有了统一认识，减少控辩分歧，收到了良好社会效果。