律师代理劳动合同纠纷案

甲某于2008年2月13日经劳务派遣至乙公司任操作工，与劳务公司签订《劳动合同》，合同至2016年2月12日期满，劳务公司依法为甲某缴纳社会保险费至2016年2月止。2015年7月15日，甲某在工作时受伤，所受伤害于2015年9月25日认定为工伤，2015年12月9日鉴定为未达到因工致残程度等级。

甲某向乙公司提交的最后一份病假单至2016年1月19日，之后未交病假单也未正常上班。2016年1月22日，乙公司与劳务公司相关负责人一起到甲某住处，向其明确病假的手续及要求，强调不遵照执行的后果，甲某签收了相关书面通知，但甲某认为之前病假单都一个月一个月交，故未予理睬，且于2016年1月25日回老家。2016年2月1日晚，乙公司的人事负责人又至甲某住处，发现甲某已经回老家，故于2016年2月2日将甲某退回劳务公司，劳务公司于当日做出与甲某解除《劳动合同》的决定。

2016年3月21日，甲某提起劳动仲裁主张违法解除，要求劳务公司和乙公司支付赔偿金，仲裁结果未予以支持。后，甲某又向法院提起诉讼，一审终结。

乙公司的代理律师提出以下代理意见：

本案争议的焦点在于，乙公司将甲某退回劳务公司、劳务公司据此与甲某解除劳动合同是否合法。代理人根据法律规定及乙公司和劳务公司的规章制度认为，该等处理方式合法。

（一）法律依据及制度依据。

本案中，甲某与乙公司、劳务公司建立了劳务派遣关系。乙公司属于“用工单位”，劳务公司属于“劳务派遣单位”。根据《劳动合同法》第六十五条第二款，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”而《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

乙公司就业规则规定：员工因病请假时应向公司提供医疗机构出具的病假单，并履行病假申请手续；员工未按规定请假擅自不上班的，均作旷工处理。乙公司奖惩规则规定：一个月内无故缺勤两日以上的，解除劳动合同（用工协议）。乙公司与劳务公司签订的《劳务派遣协议》约定，劳务派遣人员严重违反乙公司劳动纪律、规章制度的，乙公司可即时将劳务派遣人员退回劳务公司。

劳务公司相关规章制度规定，派遣人员必须先每天准时上下班，不迟到不早退，不无故缺勤，有病请假必须出具二级以上医院证明、若有事需提前提出申请，征得班组长同意后才能够休假，否则作为旷工处理，一年内累计旷工三天者开除处理。甲某与劳务公司签订的《劳动合同》约定，严重违反用工单位劳动纪律和规章制度被用工单位退回的，可立即解除劳动合同。

（二）事实依据。

甲某自病假期满的2016年1月19日起，未正常上班，也未提交相关病假申请。经乙公司和劳务公司书面提醒后，直至2016年2月1日，甲某仍然未正常上班，也未提交相关病假申请。该等旷工事实清楚，情节严重，已然符合解除劳动合同的条件。故乙公司将其退回劳务公司，劳务公司再据此与其解除劳动合同，合法合理。

2016年12月2日，上海市静安区人民法院作出（2016）沪0114民初11122号民事判决，判令驳回甲某要求被告乙公司、被告劳务公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。

一审法院认为：根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，相关法律未规定用人单位应当支付劳动者赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。再据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于甲某主张违法解除劳动合同赔偿金一节，劳务公司于2016年2月2日以原告旷工三日以上为由，解除与甲某的劳动合同，是否合法有效？首先，劳务公司规章制度规定，不无故缺勤，有病请假必须出具医院证明。事假须提出申请，经同意后休假，否则作为旷工处理，一年内累计旷工三天者开除处理。乙公司规章制度规定，因病请假须提供病假单，并履行病假申请手续，一个月内无故缺勤两日以上的，解除用工协议。表明两被告对甲某在内的员工申请事假、病假作出规定，并作出无故缺勤、旷工一定时间给予解除用工协议、解除劳动合同处理的规定；其次，2016年1月20日起，甲某未向乙公司提供病假证明未上班。同年1月22日，乙公司、劳务公司书面通知甲某必须办理事假、病假请假手续及向其重申不遵照执行的法律后果。但甲某自2016年1月22日起，仍未办理请假手续擅自不上班，属于旷工。至2016年2月2日，甲某旷工达三天以上。乙公司据此将甲某退回劳务公司，劳务公司以原告严重违纪为由，解除与甲某的劳动合同，符合公司规章制度及法律规定，应确认有效。故甲某要求两被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

（一）“保护劳动者的合法权益”。

“保护劳动者的合法权益”是劳动法和劳动合同法重要的立法宗旨；司法实践也一直秉持这样的理念。但是并非劳动者的权益都应当得到保护，应当予以保护的仅仅是“合法权益”，对于严重违纪的劳动者，劳动合同法也在第三十九条赋予用人单位立即解除劳动合同的权利。

在本案中，劳务公司和乙公司的规章制度均明确规定了请病假的手续及相应的违纪后果。在甲某未正常上班、亦未办理请假手续的情况下，本着对劳动者负责、谨慎处理的态度，劳务公司和乙公司前往甲某住处向甲某了解情况，并向甲某递交了书面通知书，提醒甲某要严格按照规章制度履行请假手续。然而，甲某却罔顾法律规定和规章制度，仍然继续旷工。在此情况下，乙公司、劳务公司只能依法、依规对其进行处理。

（二）关于对工伤职工的特别保护。

需要注意的是，本案中，甲某曾在工作时受伤并被认定为工伤。实践中，有不少劳动者会认为该等情况下自己有权受到特别保护，用人单位无权解除劳动合同。这是非常大的误解。按照《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有某些特定情形的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，其中包括“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。适用这一规定有两个条件：首先，工伤的劳动者应当“被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，本案中，虽然甲某已被认定为工伤，但经鉴定为未达到因工致残程度等级。其次，即便因工负伤达到伤残等级，法律限制用人单位 “不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”，而本案中劳务公司和乙公司系按照第三十九条第（二）项的规定进行处理，也不在限制范围。

（三）关于规章制度的有效性。

另外还需要强调的是，适用《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，还有一个前提是规章制度的合法有效。在实践中，不少用人单位根据第三十九条第（二）款解除劳动合同时却最终败诉。而这种败诉，很大程度上是因为用人单位的规章制度并非合法有效。规章制度合法有效不仅仅是指规章制度的内容合法，也是指规章制度制定/修改的程序合法。劳动合同法第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”如果规章制度未经过第四条规定的民主程序，即便内容合法，也存在被认定为无效、无法对劳动者适用的法律风险，最终承担败诉的法律风险。

总而言之，用人单位有守法的义务，劳动者也有遵章守纪的责任。相对而言，本案案情事实简单，可以适用的法律规定及规章制度清楚；而用人单位和用工单位在处理时也比较规范、谨慎，因此法院最终未支持甲某的诉讼请求。但本案的意义不仅在于此，更在于明示：法律保护的是劳动者的“合法权益”。劳动者不仅应该保时、保质、保量地提供劳动，更应该遵纪守法，全面履行自己作为劳动者的义务。

如前所述，劳动法和劳动合同法更多侧重保护劳动者合法权益，对劳动合同的解除做了严格的限定。但用人单位仍然可以劳动合同法第三十九条第（二）款“严重违反用人单位规章制度”灵活行使经营管理自主权。因此，用人单位要重视规章制度，严格按照法律规定制定规章制度，贯彻执行规章制度的各项规定。对于违纪员工，用人单位既需要认真调查违纪事实，及时依法依规处理违纪行为；也需要妥善保管相关证据材料，以应对今后可能发生的劳动争议。