律师受委托为徐某诈骗辩护案

1996年至2002年期间，徐某以代其舅舅郑某、弟弟徐某借款用于经营广州市某贸易拓展部及中澳皮具城、中山三路商业街、天骏商业街档口的皮革生意为由，许诺按月归还2%的高额月息及到期归还本金向曹某借款。

后因经营不善，贸易拓展部于1999年注销，其他档口经营持续至2002年。至2004年，因无力归还此前的欠款及利息，徐某重新书写借条24份，确认此前尚未归还的本金及利息共1200万余元。2006年，徐某分两次共归还曹某5万元。

2009年开始，曹某依据徐某重新书写的借条陆续向广州市天河区法院起诉，要求徐某、徐某弟弟、徐某前夫归还所欠款项。案件生效后，经法院强制执行，已执行欠款4万余元，已将徐某前夫房屋过户给曹某，抵销借款90万余元。

在强制执行期间，徐某与曹某彻底反目，徐某更换手机号码，断绝与曹某联系。随后，曹某以徐某诈骗其1200万余元为由，向公安机关报案。2014年11月，广州市人民检察院向广州市中级人民法院提起公诉，指控徐某犯诈骗罪。2015年1月，广州市中级人民法院作出一审判决，认定徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年。

徐某不服一审判决提起上诉，并委托广东凯通律师事务所欧阳奕律师、黎晓薇律师担任其二审辩护人。二审期间，辩护人作无罪辩护。2015年7月，广东省高级人民法院裁定撤销一审判决，发回重审。2015年12月，广州市中级人民法院经重新审理后作出一审判决，宣告徐某无罪。2016年1月，广州市人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉，但广东省人民检察院认为抗诉不当，向广东省高级人民法院撤回抗诉。2017年4月，广东省高级人民法院裁定准许广东省人民检察院撤回抗诉，一审判决发生法律效力。

辩护人认为，本案表征为民间借贷纠纷，主要争议焦点为徐某的借款行为是否构成诈骗罪。具体而言，包括：（1）徐某主观上是否具有非法占有的故意；（2）徐某客观上是否实施了虚构事实骗取曹某财物的行为。

（一）徐某主观上不具有非法占有的故意

1.徐某没有占有借款资金

本案被告人供述、被害人陈述和证人证言相互印证，可以证明涉案借款资金是由贸易拓展部实际控制和使用，徐某不是借款人，只是借款介绍人和担保人，目前无任何证据表明，徐某是借款资金的实际使用人，更无任何证据表明，在借款过程中，徐某有私自截留、挥霍涉案借款资金的行为。客观上无发生“占有”的事实，主观上谈不上有“非法占有”的故意。徐某基于与其舅舅郑某、弟弟徐某的亲属关系，愿意为借款提供担保，不意味着徐某对资金使用情况及去向负有法定的监管义务。更可况，我国民法、刑法及相关司法解释均无明文规定，担保人放任监管即可认定其主观上有非法占有的故意。

2.借款发生时，徐某具有一定还款能力

依据履行能力，所谓“非法占有为目的”，是指“明知无履行能力而依然蒙骗对方”或“有履行能力而拒不履行”。本案中，徐某及其舅舅郑某、弟弟徐某无力清偿借款本息，客观上是由于贸易拓展部及其他档口经营不善、相继倒闭结业所致。根据证人郑某的陈述，贸易拓展部是某手袋厂的销售部门，某手袋厂每年都有100万元的盈利，且在1996年至2001年期间，郑某分60期向曹某归还了借款约360万元。而曹某亦承认在03年之前，有些借款是以现金结清。

由此可证，徐某代其舅舅郑某、弟弟徐某向曹某提出借款要求时，是具备一定还款能力的，且此后亦有实际还款的行动。在借款之初，徐某并未预见到日后贸易拓展部及其他档口将会倒闭结业的结果，主观上不存在“明知无归还能力而仍然蒙骗对方”的故意。在贸易拓展部及其他档口倒闭后，徐某客观上确实丧失了经济来源，主观上更不存在“有归还能力而拒不归还款项”的故意。

3.徐某在主观上没有逃匿的想法，在客观上也没有逃匿的行为

徐某一直在广州生活，2004年与前夫离婚后才搬离原住所，返回母亲在广州的住所居住。曹某就涉案借款提起民事诉讼后，徐某如期应诉。案发后，公安机关抓获徐某的地点就在广州市区内。而更换手机号码也是因借款诉讼而起，此时徐某与曹某因诉讼交恶，同时徐某亦无法面对受诉讼牵连而倾尽毕生所有的家人，选择断绝联系既是无奈之举，也是人之常情。

而公诉机关认为“实际用款人徐某弟弟、舅舅则在其欺骗的拖延战术中于2008年先后离境”证据不足，目前无任何证据表明，徐某有包庇弟弟徐某、舅舅郑某的行为。在借款发生前，郑某已经是香港居民，长期来往于内地和香港。并且，根据曹某的报案材料和郑某的证言，曹某有徐某和郑某的住址，无论是徐某失联前还是失联后，曹某都曾上门找徐某弟弟、舅舅追讨欠款，这说明徐某弟弟、舅舅离境与徐某是否失联无因果关系。

4.徐某有实际还款的意愿及行为

辩护人结合本案的书证和言词证据，对涉案的借款和还款过程进行详细的分析和论证，证实涉案借款属于高利贷性质，在“利滚利”的重复计息方式下，经多次改签借据而最终形成了高达1200万余元的债务，但徐某弟弟、舅舅通过徐某向曹某借取的本金实际不超过400万元，并且徐某舅舅在2001年以前通过徐某归还了借款约360万元，徐某本人在2006年亦主动向曹某归还了5万元，曹某通过民事执行程序，获得了将近100万元的执行款，几项还款合计已超过460万元，曹某最初出借的本金已全部获得受偿。公诉机关认为徐某在借款时无实际归还能力，之后也无实际还款意愿及行为，显然与本案事实不符。

至于民事审判阶段徐某主张诉讼时效问题，是法律赋予徐某的合法诉讼权利，涉案借款在2005年11月已经全部到期，但曹某直至2009年才陆续提起民事诉讼，这是对其自身权利的忽视，不应因徐某正当行使权利而否定其还款意愿及行为。

（二）徐某客观上无虚构事实取得曹某款项的行为

本案为再审案件，经广州市中级人民法院两次审理，已查明以下事实：其一，借据上所标注的时间不是真实的借款时间，本案借款时间不在2004年，徐某向曹某借款时间为1996年至2002年。其二，贸易拓展部于1999年注销，其他档口经营持续至2002年。其三，徐某书写的记账凭证，证实徐某在2002年以前有向曹某的亲戚李某、金某等借款、付息和还款。其四，广州市某股份经济联合社出具的《证明》，证实该联社于1992、1993年间进行宅基地建房使用，其中徐某弟弟占3栋，徐某舅舅占1栋。

以上事实充分说明，在借款发生期间，徐某没有虚构事实，其向曹某所陈述的借款主体、用途、借款人资产状况等情况均属实。并且，在2000年至2002年期间，其他档口仍有正常经营，虽然经营状况不理想，但资金链没有发生断裂，经营所举债务及资金流向均有明细记账，徐某仍不定期从经营款项中提取现金付息和还款。曹某亦向公安机关证实，2003年之前徐某有些借款是现金结清，有些是账上结清。公诉机关认为被告人徐某在2000年后失去偿还能力，但其仍虚构贸易拓展部需要资金为由向曹某借款，没有相应的事实依据。

宣告徐某无罪。

广州市中级人民法院认为，被告人徐某的供述、被害人曹某的陈述和证人郑某的证言，一致证实涉案的借据是续借时重新书写的，借据上所标注的时间不是真实的借款时间，因此本案借款时间不在2004年。对于起始的借款时间，被害人曹某称1997年开始，被告人徐某称1996年开始，证人郑某称1996年开始，2002年以后就没有继续借款；另根据辩护人提交的证据，其中借条四张，证实借据落款时间为1999年和2001年。被告人徐某书写的记账凭证，证实被告人徐某所在的经营部在2002年以前仍在正常经营，并有向被害人曹某的亲戚李某、金某等借款、付息和还款；故可以认定徐某向曹某借款时间为1996年至2002年。

从开始借款直到2008年，被告人徐某一直有和曹某正常联系，包括徐某、曹某、郑某一起对数、商讨还钱，重新签署借据，后期偿还5万元，曹某将徐某等人诉至法院，一审、二审徐某如期应诉；后期曹某向公安机关控告徐某诈骗，徐某亦按照公安机关的要求配合调查。只是到了后期，即2009年以后，按照被告人徐某的供述，其觉得双方已经彻底反目，其不断被诉讼以及控告，不想和曹某联系了，故才更换手机号码。现有证据不能证实被告人徐某于1996年至2002年底期间借款时采取了欺骗手段，亦没有证据证实徐某将借款占为己用或用于个人挥霍，且徐某在2004年没有归还能力时，以借条形式对之前借款进行确认，反映其有还款意图和行为。可见，被告人徐某非法占有的主观故意不明显，指控其行为构成诈骗罪的证据不足。

综上，公诉机关指控被告人徐某犯诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。

（一）借钱不还的行为，属于民间借贷纠纷还是诈骗

民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。通常情况下，由借款人与出借人以书面或口头方式达成借贷协议，借贷双方之间因借贷协议形成特定的债权债务关系，属于民事法律关系，由民法调整。出借人向借款人提供资金的行为，并非基于错误认识而“自愿”处分财产，当借款人不能按期归还借款而产生纠纷的，属于民事纠纷。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。如以借款之名行诈骗之实的，当借款人不能按期归还借款而产生纠纷的，属于刑事纠纷。

（二）民间借贷与诈骗罪如何区分

罪与非罪之间的区分关键在于主、客观两个方面。客观方面主要是有无虚构事实或隐瞒真相，通过对客观事实进行核查，这个比较容易发现，并得到证明。而主观方面主要是有无非法占有的目的，这属于行为人的心理活动，具有一定隐蔽性，只能通过考察行为人实施的具体客观行为而进行综合判断，具体到个案，可以从以下方面进行考虑：

1.借贷双方的关系

一般的民间借贷关系发生在熟人之间，借贷双方由于长期交往而建立相互信任，基于信任而进行借贷。而诈骗犯罪中，行为人多为达到欺诈的目的，在事先刻意与对方进行交往，并在短期内通过不同手段取得对方的信任。

2.借贷的原因和用途

民间借贷关系中，借款人多因遇到生产经营、生活方面的客观困难，而需要资金渡过难关，其借款原因和用途基本是真实的。而诈骗犯罪中，行为人的借款原因和用途多为虚构的，在取得被害人财产后，行为人通常会将不法所得用于个人挥霍。

3.借款人的还款能力

民间借贷关系中，借款人出于日后归还借款的考虑，其借贷金额和利息支付一般会与其资产状况、收入状况等相适应。而诈骗犯罪中，行为人并未考虑日后要归还借款，故借款金额往往数额较大，与其还款能力明显不匹配，且为了达到诈骗目的，行为人可能还会许以超过一般民间借贷标准的高额利息作为诱饵。

4.借款人的还款意愿

民间借贷关系中，在还款能力未发生明显变化的情况下，借款人一般会按照借贷协议约定进行还款，即使确实因客观原因暂时丧失还款能力，借款人亦愿意通过与出借人对数、商讨还款等方式确认债权债务关系，如果发生诉讼纠纷，借款人通常会如期应诉，其本质是“不能”。而诈骗犯罪中，行为人一旦取得被害人财产，不管有否还款能力，行为人自始至终都不会产生还款意愿，通常会通过虚构事实、逃匿等方式拖延或拒绝还款，其本质是“不为”。

除上述主、客观两个方面外，在具体个案中，还可以对借贷双方是否存在不符合我国金融法规的高利贷行为进行考虑。在本案中，徐某弟弟、舅舅通过徐某向曹某借取的资金实际不超过400万元，并且早期徐某舅舅曾经归还过360万元，但由于曹某按照“利滚利”的方式计算复利，最终导致本息构成明显失衡的结果，而徐某碍于与曹某的熟人关系，不敢对此提出异议，并在重新书写借据时，将欠付的高额利息全部结转为借款本金，从而造成了徐某借款1200万余元不还的假象。实际上，曹某在借款本金方面没有产生损失，即使确有损失，也仅限于利息方面。在这种情况下，即使行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法，实施了骗取财物的行为，但行为人主观上没有非法占有借款本金的目的，且被害人仅有利息损失，能否认定行为人犯诈骗罪，值得商榷。

在本案中，反映出民间借贷的乱象，由于借款人法律意识淡薄，未保留原始的借、还款凭据和记录，并在出借人提出重新确认债权债务关系时，将借款本息混为一谈，最终导致民事诉讼败诉，还遭受无妄的牢狱之灾。2015年施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对于治理民间借贷的乱象，无疑是一场及时雨。