律师受委托为广东某制药有限公司单位行贿辩护案

广州市人民检察院指控：2006年，广东某制药有限公司为顺利完成增值扩股，时任公司总经理、法定代表人的谭某某与时任公司副董事长卢某商议后，由谭某某于2006年12月贿送给时任广东省某中医研究所所长、广东省某中医院院长、党总支书记涂某某个人持有广东某制药有限公司4%的股份，价值人民币253万多元。从2006年12月至2012年12月止，涂某某持有的该股份获得分红款共计人民币478万多元；2011年9月9日，江苏某药业公司入股广东某制药有限公司，谭某某替涂某某转让2%的股份，转让获利共计1948万多元，以上两笔款项均由谭某某代为保管。截至2013年12月止，经多次的股权变更，涂某某原来所有的2%股权变更为广东某制药有限公司0.791%的股份，仍由谭某某代持。2013年期间，谭某某先后9次将代为保管的人民币共计1256万元交给涂某某，涂某某用于个人对外放贷。直至案发前，谭某某仍代涂某某保管股份收益余款1170多万元。

辩护人全面查阅本案全部卷宗，认为：公诉机关在起诉阶段，在没有新证据支持的情况下，突然变更起诉，将个人犯罪变更为单位行为极为罕见，十分不寻常。同时，指控广东某制药有限公司单位行贿罪既罔顾基本的客观事实，也违背了最新的司法精神和要求，单位行贿罪名不成立。

（一）关于行受贿合意问题，广东某制药有限公司没有向涂某某提出过请托事项，双方从未有过或达成行受贿合意

单位受贿罪和对单位行贿罪属于对偶犯，受贿的存在以行贿为前提条件,没有行贿,就没有受贿,这两种行为之间存在对应的、相互作用的关系。也就是说，双方要有意思联络，有具体请托事项，达成合意，行贿人的目的在于获取不正当利益,而受贿人的目的则是利用职权谋取利益，即所谓的权钱交易。

本案，对于广东某制药有限公司的增资扩股，是某机电公司入股之后希望通过此举来激励和奖励公司高管，提高效益，涂某某作为广东省某中医研究所的代表、广东某制药有限公司的董事长，从有利于公司发展的立场出发，对此始终是支持和同意的。在整个增资扩股过程中，广东某制药有限公司包括卢某、谭某某等人从未商议涂某某请其如何提供帮助，公司在事前事后要给多少好处费，按什么比例给，怎么给等问题。由此可见，广东某制药有限公司从没有通过行贿获取不正当利益的目的，涂某某也没有利用职权谋取利益的目的，没有具体请托事项，不存在就行受贿达成合意的情形。

（二）关于行贿的必要性和动机问题，广东某制药有限公司没有贿送股权给涂某某的必要性和动机

1.从广东某制药有限公司和涂某某的关系分析，二者利益一致。通过梳理本案相关主体关系，涂某某是广东某制药有限公司的创始人，长期担任董事长，其对广东某制药有限公司投入很多心血，有较深的感情，因此，广东某制药有限公司发展好既符合涂某某的个人意愿，也是和其个人利益吻合的。从情理上讲，涂某某是广东某制药有限公司的董事长，单位行贿自己的董事长，没有必要，不符情理。

2.从增资扩股本身分析，增资扩股对广东某制药有限公司经营发展有利，涂某某从未反对。在增资扩股前广东省某中医研究所持有广东某制药有限公司37%的股份，某机电公司持有63%的股份，由于广东省某中医研究所是事业单位，涂某某只是派驻代表，某机电公司持股没有超过2/3，公司的很多决策涂某某无法自行决定，需要经过广东省某中医研究所讨论决定，导致公司决策效率较低，严重影响了公司的经营和发展。如果能够通过增资扩股来稀释广东省某中医研究所的股份，提高公司决策效率，这对公司是有利的。涂某某作为广东某制药有限公司的董事长，对此是支持和同意的。

3.从增资扩股过程分析，增资扩股决议通过在前，涂某某认购股份在后。这也就意味着，在决议表决时涂某某作为公司董事长是同意的，之后，其基于对公司的感情提出认购股份，既然增资扩股已经通过，显然广东某制药有限公司缺乏行贿的前提和请托事项。

（三）关于行为目的问题，增资扩股属于正当利益，广东某制药有限公司没有谋取不正当利益的意图

最高法、最高院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2012〕22号第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

根据起诉书指控，谭某某之所以贿送广东某制药有限公司4%的股份给涂某某，目的是为了增资扩股。广东某制药有限公司作为市场经济中的商业主体，增资扩股是其自主经营行为，通过该行为来谋求企业的发展壮大，无可厚非，该行为本身合法，内容正当，不属于意图获取法律禁止的利益，也不属于违背公平、公正原则，需要通过谋取竞争谋取的利益。因此，增资扩股不属于法律规定的不正当利益。

（四）关于代持股份行为问题，该行为完全是谭某某个人行为，与广东某制药有限公司无关，对此不应承担责任

1.广东某制药有限公司董事会或股东会没有对涂某某认购股份一事进行过商议或开会研究，更没有形成过会议纪要和决议，涉案行为不代表公司意志

所谓单位意志，一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定，一般不能认定为单位意志行为。

首先，广东某制药有限公司董事会对于谭某某代持涂某某4%的股份不知情，更没有商议过。广东某制药有限公司是股份制有限公司，制定有严格的规章制度和议事程序，管理规范，对公司定向增发等重要事项都会经过董事会、股东会商议研究，并形成会议纪要。案发时，广东某制药有限公司董事会成员有10人，并设有监事2人，针对2006年广东某制药有限公司增资扩股方案，公司董事会对此进行了开会研究，并形成会议纪要，监事也参加，但通过的方案是同意谭某某个人增资14%，谭某某代持涂某某4%的股份并不在其中，就更勿论贿送购股款给涂某某。卢某作为副董事长也仅仅知道谭某某有帮涂某某代持，但对于谭某某的贿送行为是不知情的。此外，结合谭某某曾帮涂某某垫付公司股权投资款并代持的行为，其在本案行为也是其个人意志的体现。

其次，谭某某替涂某某代持4%股份的行为，不可能是广东某制药有限公司意志的体现。谭某某在未经董事会同意的情况下代持股份，这一行为并非其职权范围内可做出决定的事项，明显超越了其工作职权。在其他公司董事会成员不知情的情况下，谭某某的代持行为不能体现为公司意志。

综上，谭某某的代持行为并非单位自身意志真实反映，客观上也不能代表单位的整体利益，谭某某的贿送行为是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。

2.广东某制药有限公司没有出资或动用股权激励基金为涂某某购买股权，涂某某股份的出资款都是谭某某个人资金

首先，案发时，公司是没有股权激励基金的。综合谭某某、边程的供述、证言以及卢某的声明，股权奖励资金是2004年广东某制药有限公司董事会提过的概念，但是当时企业经营困难，所以一直没有实施，公司2006年的《资产负债表》、《明细分类账》等财务报表也能对此印证。因此，广东某制药有限公司是不可能用股权激励基金为涂某某支付股权款。

其次，谭某某用个人资金购买股权款证据确凿。该事实不仅仅有谭某某个人稳定供述，而且还有相关银行流水等客观书证，足以证明购买股权的款项是谭某某个人资金，不是公司资金。事后直至案发时谭某某也没有从公司报销入账。

再次，谭某某支付给涂某某的分红款过程也能证明购股款是其个人出的。虽然谭某某支付给涂某某的分红款是其安排袁某某（公司）提取的，但之后其归还给了袁某某（公司），这等于谭某某先向袁某某（公司）借钱，然后归还。从这一过程，也能反映购股款是谭某某个人出的，否则，如果购股款是公司的，谭某某就没必要先支取分红款，又还给公司，多此一举。

3.广东某制药有限公司增资扩股完成后，该公司并未受益，如果有人受益的话，也是谭某某个人受益

（1）广东某制药有限公司增资扩股后得以发展壮大是经营得当的结果，和增资扩股没有必然因果关系。增资扩股只是公司对股权的调整和变更，是企业的内部管理经营行为，该行为并不必然给公司带来利益，也可能会给公司带来风险。这也就是说，不能把公司发展壮大归结于增资扩股，进而认定公司获益了。

（2）广东某制药有限公司不但没有谋取到任何利益，反而因为增资扩股造成了重大损失。2006年增资扩股方案，每股所需的价格是根据广东某制药有限公司2003年12月31日的净资产价值为依据计算的，谭某某认购14%的股份资金是780万多元，但如果按照2005年12月31日广东某制药有限公司的净资产价值计算的话，谭某某认购14%的股份的资金则要930万元左右。由此，谭某某少支付150多万的认购款，相反，广东某制药有限公司的总股本则少了约150万元，而在经过一系列的并购后，广东某制药有限公司保守估计损失超过了1000万元，严重的损害了公司的利益。

（3）谭某某是增资扩股的最大获益者。根据卢某证言，其提出股份价格不得低于每股净资产，应该按照2003-2005年的平均资产，但谭某某当时意见很大，以为了激励经营者能以优惠的价格增资为由，强烈要求董事会以较低的股份价格基础计算，之后董事会同意按照2003年的每股净资产价格购买。为此，谭某某少支付了100多万元的股本，增资扩股后，谭某某不仅仅占有了公司12.28%股份，而且之后分红获利巨大，其才是这次增资扩股的最大获益者。

一审判决谭某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；广东某制药有限公司无罪。一审判决已生效。

针对广东某制药有限公司及辩护提出的辩解和辩护意见，一审法院评判意见如下：

（1）关于向涂某某行贿是否体现公司的单位意志。现有证据证实，2006年公司董事会决定对公司专职高管实施定向增值扩股，涂某某不属于专职高管，其未经省某中医研究所及上级部门批准，通过谭某某认购并代持股份，相关事项只有谭某某、卢某等人知情，且未经公司董事会、股东会讨论决定，故不能认定向涂某某行贿体现了公司的单位意志。

（2）关于行贿资金来源。现有证据证实涂某某购买公司增发的4%股份的资金来源于谭某某的个人资金，公司没有出资。

（3）关于行贿利益归属。现有证据证实，涂某某利用职务便利为某机电公司入股公司、谭某某代表某机电公司在公司行使经营管理权及某机电公司在重大事项上取得控制权方面谋取了利益。而谭某某在2006年为其和涂某某认购股份却以2003年每股净资产价格购买，显然损害了公司利益，并稀释了广东省某中医研究所国有股份权益，故行贿利益主要归属于某机电公司和谭某某一方，不能认定公司取得了不正当利益。鉴于公诉机关指控公司行贿涂某某证据不足，对于该项指控不予支持。

对于广东某制药有限公司的处理，应根据最新司法精神和要求，严格区分个人犯罪和企业犯罪，确保法律效果、政治效果和社会效果有机统一。

2016年5月24日，广东省人民检察院出台《关于依法保障和促进非公有制经济健康发展的实施意见》。该《意见》通篇体现对涉非公企业案件要积极稳妥处理的精神。其中规定，要正确把握法律政策界限，防止案件办了、企业垮了，提出要严格区分“五个界限”，包括严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，个人犯罪与企业违规的界限，企业正当融资与非法集资的界限，执行和利用国家政策谋发展中的偏差与钻改革空子实施犯罪的界限，合法的经营收入与违法犯罪所得的界限。对法律政策界限不明、罪与非罪不清的问题，慎重妥善处理，加强调查研究，注意听取行业主管、监管部门或工商联的意见。

如前所述，本案无论是决策过程、涉案款项来源，还是事后获益情况，广东某制药有限公司都不符合单位行贿罪的构成要件，虽然谭某某案发时系公司总经理，但也不能把其所有行为都等同于公司行为，特别是把其个人犯罪行为视为企业犯罪行为，应严格区分，否则对公司是极为不公平的，也不利于公司的健康、长远发展。而且，广东某制药有限公司近年来飞速发展，仅2014年入库税金2亿以上，为当地经济发展和社会就业做出了突出贡献。未来3年广东某制药有限公司将投资10亿元，公司的产值将由目前的20亿增加至2018年的40亿，利税达10亿。因此，如果广东某制药有限公司罪名一旦成立，将不仅对公司今后发展规划产生重大影响，严重损害公司权益，造成严重后果，而且会对地方经济发展和我国医药事业带来不利、消极作用。

司法实践中，在单位行贿与个人行贿界定上存在一定的争议，静态的角度主要从单位的范围、行贿实行犯的身份、单位行贿意志以及款项来源等因素来加以区分，动态的角度主要从 HYPERLINK "https：//baike.so.com/doc/6121809-6334960.html" "_blank" 承包、 HYPERLINK "https：//baike.so.com/doc/5398910-5636368.html" "_blank" 挂靠的经营方式，单位犯罪主体的否定等因素来考量和评判。对此，要综合各方因素来界定，这是一个值得深入研究的问题。