律师受委托为陈某职务侵占辩护案

2012年8月至2013年9月期间，陈某与深圳某旅游公司汕头分社签订《汕头分公司内部（潮汕区域散拼中心）合作协议》（以下简称“合作协议”），约定双方合作，共同成立汕头分社国内部，陈某担任汕头分社副总经理，负责国内部的经营。国内部人员薪酬、福利、办公场地、营销费用、差旅费及其他相关费用均列入国内部运营成本，国内部利润按照6：4的比例分享（汕头分社60%，国内部40%）；如出现经营亏损，汕头分社与陈某同样按照6：4的比例分担（汕头分社60%，陈某40%）。

2012年8月1日，国内部正式开始运营，2012年9月17日，陈某与汕头分社签订劳动合同。

合作期间，陈某以其个人账户、汕头分社总经理游某的个人账户或汕头分社的对公账户对外进行业务款的往来收支。同时，陈某也以其个人账户与汕头分社进行业务款结算交付，汕头分社对此一直知情和认可。虽然，汕头分社作出股东决议，自2013年7月6日起禁止财务收款和支取供应商用款采取体外循环，但汕头分社与陈某并没有改变既有的交付方式，且陈某在2013年8月底即终止了双方的合作。

汕头分社是非独立法人企业，不能独立注册股权，但为激励员工，汕头分社内部采用模拟股份制，给与管理人员部分股权。2013年3月15日，陈某与深圳某旅游公司、郑某、游某、徐某签订《股权转让协议书》,约定游某、徐某各将其名下7%的股权转让给陈某，陈某向二人分别支付人民币7万元。协议签订后，陈某向徐某支付了人民币7万元，但未向游某支付股权转让款。

2013年9月1日，陈某与汕头分社终止合作后，另行挂靠其他旅行社继续经营旅游业务，并于2013年10月5日起租用汕头分社附近一处办公场所进行办公。

2013年9月30日，陈某与汕头分社签订《应收款清偿协议》，约定：双方确认国内部的应收款为人民币480万余元，陈某作为团队负责人，对全部欠款负清偿责任,于2013年12月31日前清偿完毕。

2013年10月18日，陈某与汕头分社签订《合作协议说明书》、《汕头分社操作部2013年度薪酬激励方案及股权转让协议说明书》，陈某要求汕头分社与其就国内部的成本、提成、利润进行结算。

2014年1月27日，因陈某未能按照协议还清款项，深圳某旅游公司向公安机关报案，称陈某涉嫌职务侵占罪；公安机关于2014年2月26日立案，同年4月3日将陈某抓获。陈某被刑事拘留后，委托广东凯通律师事务所欧阳奕律师、王晓丹律师担任其辩护人。

2014年11月5日，深圳市罗湖区人民检察院向深圳市罗湖区人民法院提起公诉，指控陈某犯职务侵占罪。2015年2月3日，深圳市罗湖区人民法院作出一审判决，认定本案属于民事纠纷，宣告陈某无罪。

一审宣判后，深圳市罗湖区人民检察院以陈某的行为构成挪用资金罪为由，向深圳市中级人民法院提起抗诉。2015年11月16日，二审法院认定陈某与深圳某旅游公司系合作关系，陈某的行为不属于挪用资金罪的犯罪行为，驳回抗诉，维持原判。

辩护人认为，本案表征为平等民事主体之间的合作协议纠纷，主要争议焦点为陈某的行为是否构成犯罪。具体而言，包括：（1）陈某主观上是否具有非法占有的故意；（2）陈某客观上是否实施了利用职务之便侵占公司财物的行为。

(一)陈某主观上不具有非法占有的故意

1.双方签订了一系列协议确认各自的权利义务

（1）签署于2012年8月31日的《汕头分公司国内部（潮汕区域散拼中心）合作协议》，该协议中提到陈某与深圳某旅游公司汕头分社以6：4分成的方式结算；

（2）签署于2013年3月16日的《股权转让协议书》，说明陈某持有汕头分社7%的股份；

（3）签署于2013年9月30日的《应收款清偿协议》说明陈某已与深圳某旅游公司汕头分社就双方债权债务关系及清偿方式、违约责任等进行了约定。

职务侵占犯罪行为具有隐蔽性和直接故意的特点，即行为人系在不告知公司的情况下，利用职务上的便利，秘密地、直接故意地占有、收受、处分公司财务。而上述一系列协议的签订，说明了陈某与汕头分社完全是有约在先，彼此明确了投入何等资源，共同谋取利益。只是因陈某未能兑现欠款清偿承诺，引发了争议。

汕头分社经济损失的发生是基于上述协议，而不是基于陈某非法占有公司财物的故意。《应收款清偿协议》已经清晰地约定了如发生违约该如何处理，根本不涉及任何刑事责任的追究，这都说明本案显属民事纠纷。这一职务侵占犯罪主观要件的缺失，直接导致本案对陈某犯罪的指控不能成立。

2.陈某已部分清偿欠款，说明其没有犯罪的故意

在签署《应收款清偿协议》后，陈某并不是完全没有偿还欠款。相反，陈某主动向深圳某旅游公司归还了人民币55万余元，这更加说明被告人没有非法占有公司财物的故意。

3.陈某在主观上没有逃匿的想法，在客观上也没有逃匿的行为

为了继续与汕头分社核对账目，陈某在中止合作后，还将其新的办公场所就设在汕头分社所在同一栋楼内。并于2013年10月18日，与汕头分社签订《合作协议说明书》、《汕头分社操作部2013年度薪酬激励方案及股权转让协议说明书》，主动要求汕头分社与其就成本、提成、利润进行结算。这也从另一侧面说明陈某没有职务侵占公司财物的故意。

（二）陈某客观上无利用职务便利侵占财物的行为

基于双方的合作关系，且身为汕头分社的股东，陈某有权使用个人账户对外进行业务款的往来收支，汕头分社对此一直是认可的。

在汕头分社的实际运营过程中，其盖章的《团队确认书》上可以看到，在指定收款账户一栏，除汕头分社的对公账户外，汕头分社总经理游某的三个私人账户、陈某的私人账户也都列在其上。可见，用私人账户收取团款的做法并非陈某独创，游某也以私人账户收团款，这种行为都经过了汕头分社的授权及认可，陈某并未实施利用职务之便牟利的犯罪行为。

宣告陈某无罪。

深圳市罗湖区人民法院认为，陈某与深圳某旅游公司及汕头分社通过签订《合作协议》等文书，建立了民事法律关系。陈某的供述、汕头分社总经理游某的证言及汕头分社认可的《团队确认书》均可证明，为方便业务的开展，陈某将汕头分社对公账户、游某及陈某个人账户一并提供给客户，供客户自主选择打款。陈某在经营汕头分社过程中，用个人账户收款再与公司不定期结算、上交的行为，汕头分社是知情和默许的，双方形成了较为固定的结算和支付方式。在双方确定最终债权债务及实现债权之前，陈某有权对收取的业务款享有持有权。

其次，陈某一直有与公司协商结算及上交业务款的行为。2012年度的业务款在案发前已全部结清，2013年也不定期向公司支付款项。结束合作后，双方签订了《应收款清偿协议》，陈某也部分履行了该协议，甚至在深圳某旅游公司报案前后仍向公司支付款项，并积极与汕头分社进行协商、结算。而且陈某离开汕头分社后，没有逃匿行为，继续在汕头分社附近从事经营活动。

另一方面，案涉业务款的数额及最终所有权是存在争议和待定的。虽然陈某是以汕头分社的名义对外经营并收取业务款，但当陈某收取款项后，双方还需按照约定和交易习惯进行结算，最后才能确定款项的所有权。在双方未最终结清债权债务之前，该资金处于汕头分社和陈某分别合法持有、待结算、待分配的状态，该资金的所有权是待定的，应由双方按照合同约定和法律规定，进行协商结算，或向人民法院提起民事诉讼，本案属于民事纠纷。

如果以刑事的方式对本案进行处理，直接对有争议的民事权利义务进行判定和处分，既损害了合同当事人对民事权利的处分权及诉权，又妨碍了人民法院行使法律赋予的对民事案件的管辖权和裁判权。

综上，公诉机关指控被告人陈某犯职务侵占罪不能成立。

经深圳市罗湖区人民检察院抗诉，认为陈某的行为构成挪用资金罪，本案由深圳市中级人民法院进行二审。深圳市中级人民法院经审理，认定陈某与深圳某旅游公司是合作关系，双方尚未进行最终结算，不能确定争议的具体金额及资金归属。且在案证据也不能证明陈某将深圳某旅游公司的资金用于个人使用或借贷或其他营利活动、非法活动等犯罪行为。故抗诉意见依据不足，驳回抗诉，维持原判。

（一）职务侵占罪与挪用资金罪有何区别

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

基本构造为：公司、企业或者其他单位的人员→具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的→利用职务上的便利→侵占本单位财物且数额较大→被害人受到财产上的损失。

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的或者虽未过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。

基本构造为：公司、企业或者其他单位的人员→明知自己在挪用或借贷本单位资金→利用职务上的便利→挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人→被害人受到财产上的损失。

职务侵占罪与挪用资金罪虽然是不同罪名，但在实践中，两种罪名在犯罪主体（即公司、企业或者其他单位的工作人员）、犯罪主观方面（即故意）、犯罪客观方面（即利用了自己职务上的便利）这些方面有其相似之处，很容易混淆。两种罪名的主要区别在于犯罪所侵犯的客体有所不同，职务侵占罪侵犯的法益指向财产的所有权，行为人的目的是永久非法占有，而挪用资金罪侵犯的法益指向财产的使用权，行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还。

（二）陈某的行为是否构成职务侵占罪或挪用资金罪

1.陈某有没有侵占公司财产的故意

陈某自合作起，先后与深圳某旅游公司、汕头分社签订了合作协议、股权转让协议等文件，与深圳某旅游公司缔结的是平等主体间的合作关系，而非单纯的劳动关系。合作结束后，双方针对合作期间的权利义务关系签订了《应收款清偿协议》、《合作协议说明书》、《汕头分社操作部2013年度薪酬激励方案及股权转让协议说明书》，陈某多次主动要求汕头分社与其就成本、提成、利润进行结算。上述事实均可体现陈某为厘清双方债权债务关系而做出的努力，丝毫没有将业务款据为己有的故意。

2.陈某有没有侵占公司财产的行为

本案案发前，陈某与汕头分社已将2012年度的业务款全部结清，2013年度也不定期向公司支付款项。合作结束后，陈某一方面仍在汕头分社附近继续办公，积极寻求结算，主动推进债权债务的确认工作；另一方面按照清偿协议还款，直至深圳某旅游公司向公安机关报案前后，陈某还在逐步履行付款义务。

而且，案涉款项属于最终归属权待定的款项，暂时无法确认属于公司财产；陈某收取业务款是正常行使业务职权的职务行为，并非利用职务之便非法牟利。

综上所述，本案属于民事纠纷，陈某的行为不符合刑法规定的犯罪构成，依法应宣告无罪。

在本案中，反映出民事案件刑事化的现象，以刑事手段之名去解决民事纠纷，是一种公权力插手民事活动、干预私权领域的表现。出现这种现象，原因有很多。这种现象的发生不但有悖于刑事诉讼法最初的立法目的，同时也严重破坏了公安司法机关在人民群众心目中的形象。幸在2016年施行了《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，强调要严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当做犯罪处理。这对于整治民事案件刑事化的乱象，无异于一盏明灯。