律师受委托为叶某农贩卖毒品辩护案

温州市人民检察院指控：2013年9月5日上午9时许，被告人叶某农携带两包外用黑色塑料袋包装，内用透明塑料袋包装的毒品，在温州市鹿城区马鞍池东路豪凯商务宾馆426房间与随身携带现金人民币41000元的买家陈某进行交易协商，后因故未完成交易。同日10时许，叶某农在温州市鹿城区吴桥路金山谷6幢301室被公安机关查获，现场查获两包外用黑色塑料袋包装，内用透明塑料袋包装的毒品、一包外用笔记本电脑盒包装，内用透明塑料袋包装的毒品。经鉴定，上述毒品分别重1000.07克（含量85.9%）、999.03克（含量84.3%）、491.79克（含量86.3%），均检出甲基苯丙胺成分。浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人叶某农犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月25日作出（2014）浙温刑初字第108号刑事判决，以贩卖毒品罪判处被告人叶某农死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪没有执行的有期徒刑二年十一个月零一天，剥夺政治权利七年并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品、随案移送的作案工具手机、银行卡等物予以没收。叶某农不服，以原判认定事实不清、定性不当为由提出上诉（上诉书为被告人自己书写）。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条第一款规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。”该条第二款规定：“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；……（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”该条第三款规定：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；……”因上诉人叶某农一审被判处死刑，故对上诉人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。但一审法院认定上诉人叶某农“主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为”的证据，尚未达到“确实、充分”的证明标准。

（一）一审认定证人陈某向上诉人叶某农购买毒品的证据，尚未达到“确实、充分”的证明标准。

1.一审认定“被告人叶某农携带两包外用塑料袋包装，内用透明塑料袋包装的毒品”的证据不足。

（1）一审采信证人陈某如下证言：“然后叶某农就带了个黑色的袋子过来，并把黑色的袋子放进了自己的黑色背包里”。（一审判决P4）该证言不仅无其他证据相互印证，还与其他证据有矛盾，不能作为定案的依据，理由如下：

Ⅰ、证人黄某证实“叶某农接了个电话，就起床下楼，自己看到他在楼下和陈某碰到一起，然后两个人就离开了”。（一审判决P5）证人黄某的证言未提及上诉人携带黑色袋子，不能与陈某的证言相互印证。

Ⅱ、金山谷小区监控录像显示：2013年9月5日上午9：04：21，叶某农从其居住的金山谷小区下楼，持手机，同时胳膊下夹一白色袋子（类似香烟盒，但具体看不清楚）。（一审判决P11-12）该证据证明，上诉人叶某农未携带黑色袋子离开暂住地，其携带的为一类似香烟盒的白色袋子，与陈某的证言相互矛盾。

（2）一审采信证人陈某如下证言：“叶某农在自己的房间里把他刚才放进自己黑色背包里的黑色塑料袋里面有两袋透明袋包装的冰毒拿出来给自己看”。（一审判决P4）陈某关于叶某农携带冰毒及将冰毒在宾馆房间展示给自己看的事实，除了陈某的证言，无其他证据予以印证。

（3）无证据证明上诉人从豪凯商务宾馆携带的黑色塑料袋中装有涉案的两包冰毒。

豪凯商务宾馆2013年9月5日内监控视频录像显示9：21：06，“走出所在楼层，叶某农手上提一黑色塑料袋包装的物品”；维多利亚宾馆西侧视频9：15：47，“叶某农独自离开豪凯商务宾馆，手拎一黑色塑料袋”；金山谷小区监控录像9：18：38，“上楼，手提一黑色塑料袋”。（一审判决P12）上述证据均不能直接证明叶某农携带的黑色塑料袋中装有冰毒的事实，袋中可能装钱、可能装物，也有可能是上诉人向陈某购买的特产，没有唯一的结论，不能排除合理怀疑。此外，豪凯商务宾馆的视频有明显错误，无法连贯性地证明事件的发生，不能仅以“该视频时间与其他监控时间存在误差”为由即采信该证据，应当作出合理解释或提供必要的证据。

（4）一审采信黄某如下证言：“后叶某农一个人提着一个黑色塑料袋回来了，又过了十来分钟，他又接了个电话下楼了，自己把那个塑料袋看了一下，发现里面还有一个黑色尼龙袋，再打开里面是两个透明尼龙袋装着的都是疑似毒品冰毒的东西，自己赶紧打电话给公安机关。”（一审判决P6）该证言无其他证据相互印证，与其他证据存在矛盾，且黄某与上诉人叶某农及本案的处理结果有利害关系，其证言不能作为定案的依据，理由如下：

Ⅰ、黄某陈述，在上诉人叶某农下楼期间，其打开塑料袋发现冰毒，并立刻报案。除一审判决认定的事实外，金山谷小区监控录像显示，上诉人叶某农于09：20：03准备下楼随即回去，09：20：30下楼，09：21：40上楼，09：22：40下楼，09：23：26与陈某鲁、王某月一同上楼。叶某农下楼上楼期间最长时间仅为1分10秒左右，且一直进进出出，根据一般生活经验判断，黄某无法完成查看塑料袋内的冰毒及进行报案。根据《受案登记表》记录，接报时间为2013年9月5日09时45分，也与黄某的陈述存在矛盾。另，黄某陈述有两个黑色塑料袋包装，但陈某则陈述仅有一个黑色塑料袋，二者存在矛盾。因此，黄某的证言不符合常理，且与其他证据存在矛盾，不能作为定案的依据。

Ⅱ、叶某农借用证人金某的农行卡（尾号为4517），就侦查机关调取的几笔款项，即与邵某、吴某、陈某、杨某的款项往来，上诉人叶某农供述均不知情。上诉人叶某农供述，金某的银行卡由其与黄某二人共同使用。虽黄某陈述“因为自己欠叶某农钱”所以让邵某莉、吴某华汇款给叶某农，但黄某与叶某农系男女朋友关系，且同居在一起，因相互之间欠款而直接让第三人汇款给叶某农，不符合生活经验。一审认定邵某、吴某与黄某之间发生款项往来，其朋友吴某有吸毒，不能排除该款项有其他用途的合理怀疑。同时，吸毒人员陈某、杨某的款项也可能与黄某有关。故本案的处理结果与黄某有利害关系，不能单独依据黄某的证言认定上诉人携带装有冰毒的黑色塑料袋回家的事实。

2.一审认定证人陈某“随身携带现金人民币41000元”的证据未达“确实、充分”的证明标准。

（1）搜查证、搜查笔录、照片，证实“包内有一条万宝路牌香烟壳，里面装有人民币41000元”。金山谷小区监控录像显示，上诉人叶某农携带一类似香烟盒的白色袋子，且经上诉人叶某农供述，其确实携带一条万宝路牌香烟壳，且装有人民币41000元，即证人陈某陈述的该香烟壳及里面的41000元实为叶某农所有。上诉人叶某农供述，其将该香烟壳放入陈某黑色背包内。豪凯商务宾馆监控视频录像9：15：59，“叶某农与陈某开房间，陈某从黑色包中拿出一万宝路香烟盒（查获香烟盒），而叶某农手中没有提东西”，且通过视频录像可知，陈某有取出钱包的行为。根据一般生活经验判断，在陈某取出背包中部或底部的钱包时，需将放在上层的物品挪开或取出。陈某在取钱包前事先拿出香烟盒，由此可以判断最后放入背包的是香烟盒，与叶某农的供述相互印证。为此，有理由相信上诉人系香烟盒及41000元的所有人，而根据现有的证据得出的结论不是唯一的结论，一审认定该事实的证据未达“确实、充分”的证明标准。

（2）证人陈某从未陈述其41000元款项的来源，也未证实其尾数3638银行卡于2013年9月3日的40000元取款与涉案的41000元有关联，一审法院不能仅凭主观推断认为二者之间有关联，更不能依此作为认定证人陈某携带41000元现金的依据。

3.根据一般的生活经验，或者根据陈某的陈述（卷一P42/P44），41000元只能购买100克或者70克的毒品，上诉人不可能携带2490.89克的冰毒与陈某进行交易。同时，上诉人与陈某在豪凯宾馆的房间里仅呆了2分24秒，也不可能进行毒品交易。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条规定：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；……”证人陈某与黄某的证言对定罪有重大影响，且经今天的庭审质证，两人的证言均存在无其他证据予以印证、与其他证据存在矛盾的情形，无法确认相关的事实。在庭前，被告人及辩护人已向法院申请证人出庭作证，但陈某下落不明、黄某不同意出庭，因此，两人的证言不能作为定案的根据。

综合上述意见，一审认定上诉人叶某农“携带两包外用塑料袋包装，内用透明塑料袋包装的毒品”及证人陈某“携带现金人民币41000元”，证据与证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾，且由证据得出的部分结论不是唯一结论，不能排除合理的怀疑。一审认定该事实的证据，未达到“确实、充分”的证明标准。

（二）一审依据金某的银行卡内有与陈某、杨某资金往来，认定上诉人叶某农与陈某、杨某有资金往来，且进而认定上诉人叶某农有实施贩卖毒品的行为，系主观猜测，且不能排除该款项可能与证人黄某有关的合理怀疑，证据未达确实、充分的证明标准。

综上所述，一审认定上诉人叶某农“主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为”的证据，尚未达到“确实、充分”的证明标准，故不能认定叶某农构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪，请人民法院查清事实后改判。以上辩护意见请合议庭考虑并采纳。

（一）撤销浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温刑初字第108号刑事判决；

（二）发回浙江省温州市中级人民法院重新审判。

详见（2015）浙刑一终字第9号裁定书

我国现行刑事诉讼法关于有罪判决证明标准的法律表述为“案件事实清楚，证据确实充分”。其通常体现为：据以定案的证据均已查证属实；案件事实均由必要的证据予以证实；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除；对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他的可能性等。在刑事证据制度中，控辩双方收集和出示证据，法庭采纳和运用证据，认定案件事实必须要遵循刑事证据规则。叶某农案主要针对认定案件事实的证据进行辩护论证。首先，一审法院认定上诉人叶某农“携带两包外用塑料袋包装，内用透明塑料袋包装的毒品”及证人陈某“携带现金人民币41000元”，证据与证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾，且由证据得出的部分结论不是唯一结论，不能排除合理的怀疑。因此一审认定该事实的证据，并未达“确实、充分”的证明标准。其次，一审依据金某的银行卡内有与陈某、杨某资金往来，认定上诉人叶某农与陈某、杨某有资金往来，且进而认定上诉人叶某农有实施贩卖毒品的行为，系主观猜测，且不能排除该款项可能与证人黄某有关的合理怀疑，证据未达确实、充分的证明标准。因此，一审认定上诉人叶某农“主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为”的证据，尚未达到“确实、充分”的证明标准，故不能认定叶某农构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪。

目前我国司法实践中还缺乏统一的证明标准及其解释和适用方法。尽管有不矛盾性、印证性、证据形成锁链以及证明的事实具有排他性等能够增加证明标准可操作性的要素，但相较于完善周全的证明标准体系仍存在一定距离。特别是针对死刑案件此类会对被告人的生命法益造成不可逆转性剥夺案件的评定，其定的标准具有其特殊性。故为同时兼顾惩罚犯罪与保障人权两大理念，既不宜单纯降低证明标准而使轻罪易入罪，亦不能单纯提高死刑案件证明标准从而导致重罪易出罪的消极后果。

同时，在审判过程中法官应客观化判断证据的证明能力，但是对单个证据证明力的认定却又不可过于客观化。对于证据的证明能力的判断，应严格遵从最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第162 条规定，对“一是据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；二是犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；三是据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；四是根据证据得出的结论具有其他可能性的”等证据不足的情形，应依法认定为证据不足。另外，侦查机关对于补强证据的获取应严格按照法定程序进行，非经法定程序获取到的证据，不但不能强化口供的证明力，反而会制约口供的证明力。当口供系通过刑讯逼供等非法手段获得，依据口供去寻找的人证物证当然不能反过来为之补强并相互印证。故，公检法与律师四方应以追求程序公正与实体公正为共同目标，严格证据证明标准，完善证据关联性与证明能力等重要评判标准，防止错案发生。