律师受委托为卢某侵犯著作权辩护案

某全球知名的体育用品设计制造商（以下简称“当事人”），多年来为世界杯、联合会杯、欧锦赛等体育赛事设计赛事专用产品。这些产品上的图案系以线条、色彩等方式构成的有审美意义的平面造型艺术作品，即美术作品。

2013年，义乌市公安局经侦大队、义乌工商局经检大队以及义乌市文化稽查大队联合对一家义乌的工厂进行了查处，共扣押仿冒当事人设计图案的产品达4000余件，其中仿冒南非世界杯足球2940 个，仿冒巴西联合会杯足球240 个，仿冒2014年巴西世界杯足球1080 个。

鉴于此批仿冒产品上并未使用当事人的商标，公安机关对案件立案侦察后，其内部对大量制作发行他人美术作品是否构成侵犯著作权罪的法律适用问题产生了巨大争议，即在对美术作品是否是《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的客体上存在争议。

根据《刑法》第二百一十七条第（一）项规定“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”属于侵犯著作权罪的情形，但是“美术作品”并未在列。与此同时，该条第（四）项又规定“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”属于侵犯著作权罪的情形。

由此，公安机关法制科对美术作品是否必须适用第（四）项而不能适用第（一）项的问题存在疑问。根据刑法“法无明文规定不为罪”的原则，如《刑法》对美术作品构成侵犯著作权的情形只适用第（四）项，那么本案中就无法对犯罪嫌疑人进行定罪。

案件就此进入停滞状态，甚至一度面临撤案风险。如果最终撤案，当事人投入大量的设计、广告成本的知识产权将处于刑法保护真空状态，同时大量侵权制造商的仿冒行为也将更加肆无忌惮。

本案的焦点在于卢某的行为是否构成侵犯著作权罪，就该焦点律师发表了如下代理意见：

（一）犯罪嫌疑人卢某构成侵犯著作权罪

犯罪嫌疑人卢某的行为涉嫌违反了《刑法》第二百一十七条规定，构成侵犯著作权罪。《刑法》第二百一十七条规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……”而卢某所实施的行为属于“以营利为目的”“侵犯著作权”的情形。

1.以营利为目的

2.侵犯著作权

案涉足球产品仿冒了普天同庆（Jabulani）/2010FIFA南非世界杯足球、CAFUSA/2013年巴西联合会杯比赛用球以及桑巴荣耀（Brazuca）/2014年巴西世界杯用球。而当事人享有以上3个足球享有著作权。浙江省版权局在其鉴定意见中确认义乌市正和体育用品有限公司生产的三种球型图案侵犯当事人美术作品的著作权。

美术作品作为《著作权法》第三条和《著作权法实施条例》第四条的规定的十多种作品类型之一，应当属于《刑法》第二百一十七条第（一）项规定的文字、音乐、电影、电视、录像、计算机软件以外的其他作品。为法律条文的简便，该条仅列明几种较常见著作权犯罪的作品类型，而将其余作品类型归类为“其他作品”。

参考最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发[2011]3号），其中第十三条明确提到了侵犯他人美术作品可以构成犯罪：“十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题。以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的‘其他严重情节’……”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部仅可在法律的范围之内解释法律。上述意见虽系针对《刑法》第二百一十七条提出的在信息网络环境下侵犯著作权罪定罪量刑的依据，但是若美术作品不属于《刑法》第二百一十七条所规定的“其他作品”范畴，则该条意见也不应当规定通过信息网络向公众传播美术作品的行为在情节严重的情况下构成犯罪。由此可见最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同的意见是，美术作品应属于《刑法》第二百一十七条所规定的“其他作品”范畴。

在司法实践中，上海市第二中级人民法院作出的(2011)沪二中刑终字第303号刑事裁定书也依据《刑法》第二百一十七条第一款第（一）项对“美术作品”进行了保护。

关于《刑法》第二百一十七条规定的第（四）项“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”，其主要针对的是“假冒署名”的犯罪行为，而第（四）项和主要针对未经授权复制发行作品本身的第（一）项未经著作权人许可复制发行其美术作品（其他作品）存在区别。在本案中，嫌疑人并未假冒被害人公司的署名，而只是复制了其美术作品，因此本案适用第（一）项而不适用第（四）项。

（二）关于犯罪嫌疑人卢某的量刑

综上所述，犯罪嫌疑人卢某已构成侵犯著作权罪，且犯罪情节特别严重。

（一）被告人卢某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

（二）扣押在案的非法足球1080个，予以没收。

法院查明，2013年7月份以来，被告人卢某经营的义乌市正和体育用品有限公司在未取得著作权人授权的情况下，以营利为目的，生产世界杯足球。2013年7月23日，义乌市公安局在被告人卢某处查获巴西世界杯用球1080个，经浙江省版权局鉴定，上述产品均属于侵权产品，上述事实有搜查证、搜查笔录、企业法人营业执照、公证书、作品登记证书和照片、委托鉴定书、扣押物品及文件清单、扣押物品照片、鉴定意见告知笔录、户籍证明，证人证言，被告人的供述，浙江省版权局的鉴定意见等证据在案佐证，足以认定。

法院认为，被告人卢某以营利为目的，未经著作权人许可，复制其美术作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人卢某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条第二、第三款，第五十二条、第五十三条，第六十四条之规定判决卢某犯侵犯著作权罪。

本案中，对大量制作发行他人美术作品是否构成侵犯著作权罪的定性，成为能否使侵权人得到应有的法律震慑，并维护当事人合法权益的关键。

（一）为解决立法历史遗留问题，代理律师三年来与公安机关不懈沟通

对该立法表述的成因，代理律师在进行了大量的法律研究工作后理顺了其中的逻辑：

1.立法历史遗留问题原委

原来产生该法律适用问题的根本原因在于立法的历史遗留问题。1991年6月1日施行的《中华人民共和国著作权法》第四十六条将以下七种行为规定为著作权侵权行为：“……（二）未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的；（三）出版他人享有专有出版权的图书的；（五）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（七）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”1997年10月1日施行的《中华人民共和国刑法》系对上述（二）、（三）、（五）、（七）项的引用。虽然现行有效的《著作权法》已经将（七）改为“制作、出售假冒他人署名的作品的”，但是其后《刑法》的屡次修订均未对第二百一十七条侵犯著作权罪进行修订。

代理律师认为，虽然存在上述立法上的历史遗留问题，但是现行的《刑法》第二百一十七条第（一）项也同样适用于本案。因为“美术作品”同样属于“其他作品”的范畴，不应因为第（四）项规定的存在而被否认。并且从保护法益的角度出发，现今美术作品已不单单用于单个署名出售，大量美术作品已经作为产品的一项重要元素特征投入生产使用。如果否认未经许可大量复制发行美术作品构成侵犯著作权罪，那么相关著作权人的合法权益将无法获得保护，也与法理相悖。

2.取得专家论证意见，历时三年，终获公安机关法律认同。

为了使与公安机关法制科、预审大队的沟通更具说服力，在代理律师与当事人的共同争取和推动下，全国人大法工委原巡视员、全国人大副研究员、北京大学教授何山，最高人民法院知识产权审判庭原庭长蒋志培，中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院知识产权中心主任、教授、博士生导师、中国知识产权法学研究会常务副会长李明德，中国科学院法学研究所副研究员周林，北京理工大学法学院院长、教授、博士生导师曲三强等多名权威知识产权法律专家对本案的法律争议点进行了论证。

专家一致认为：

《刑法》第二百一十七条第（一）项和第（四）项所保护的客体明显不同，第（一）项所保护的客体是著作权中的复制权和发行权，而第（四）项所保护的客体是署名权等人身权益。前者属于著作权财产权，后者主要跟著作权人身权有关。通过第（一）项条款对涉案美术作品著作权进行保护与通过第（四）项条款对著作权人身权进行保护并无冲突。因此，不应因为第（四）项条款对著作人身权的保护中列明了美术作品，就排除第（一）项条款可以通过“其他作品”这一规定来保护作者的著作财产权。对于美术作品的刑法保护不应当仅限于第（四）项所规定的署名权等人身利益。

从本案可以看出，《刑法》中关于知识产权犯罪的相关规定还要根据社会发展的新情况进行修订，相关民事保护与刑事保护的衔接、分工要进一步合理化，以达到遏制侵权的目的。随着我国社会经济快速发展和各种新情况层出不穷，这种立法完善的需求日益迫切。

结合上述专家意见以及众多立法、理论、学说以及案例资料，经过三年的沟通，本案在公安机关最终过审、向检察机关移送审查起诉。

（二）与检察院沟通一年，浙江省高院刑二庭发布解答豁然开朗，本案终获法院公正审判。

案件移送检察机关审查起诉过程中，检察机关仍然对法律适用采取了较为审慎的态度。为此，一年来代理律师多次与检察机关进行沟通，提供法律与事实依据，并间接促使浙江省高级人民法院刑事审判庭对本案形成关注。

2016年浙江省高级人民法院刑二庭出具了《关于设立侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答》（以下简称“《解答》”），其中第五条对本案法律争议点进行了直接针对性解释：

问：侵犯著作权罪中“其他”作品是否包含美术作品？

答：《刑法》第二百一十七条第（四）项规定“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”，可以构成侵犯著作权罪。有观点认为，只有制作、出售假冒他人署名的美术作品的情况，才可能构成侵犯著作权罪，《刑法》第二百一十七条第（一）项中“其他作品”不包括美术作品。我们认为，根据《两高一部意见》第十三条规定，此处的“其他作品”应该包括美术作品。未经著作权人许可，复制发行其美术作品，如符合入罪数量或数额标准的，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

该《解答》的出具，移除了本案继续推进的障碍。2017年3月，检察院将本案诉至法院。最终法院于2017年4月根据具体案情判处被告人有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金；扣押在案的非法产品予以没收。

本案核心在于《刑法》第二百一十七条第（一）项规定的侵犯著作权罪的情形中的“其他”作品是否包含美术作品的法理论证和司法明晰。在《刑法》第二百一十七条存在历史遗留问题及法律解释问题的情形下，司法机关从刑法谦抑性的宗旨出法，对案件采取了审慎的态度。故大量制作发行他人美术作品是否构成侵犯著作权罪这一问题，既关系到立法精神的贯彻，也关系到司法实践的权衡，美术作品已大量投入工业设计使用，作为一项重要知识产权对权利人而言存在巨大的市场和经济价值，如何进行保护是一项新型的司法命题。

由于立法的历史遗留问题，该案四年中面临多方压力，多次陷入停滞状态、甚至面临终止侦查、不予起诉的现实风险。律师坚持以事实为依据，在法律条文表述不明确的情形下，深掘法理，组织各方力量，努力寻找突破点并保持与办案机关的持续有效沟通，最终通过刑事手段维护了当事人的合法权益，并助推了著作权及工业设计作品的刑法司法保护。