律师受委托为赵某某传播淫秽物品牟利辩护案

2015年3月3日，被告人赵某某以人民币20元向被告人王某某购买存有淫秽视频文件的360云盘账号及密码，并于当日将该云盘信息以人民币70元的价格贩卖给QQ用户李成。经鉴定，该360云盘存有淫秽视频文件605个。被告人赵某某以牟利为目的，利用互联网贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，应以贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。

(一)对于被告人赵某某的行为构成犯贩卖淫秽物品牟利罪没有异议，但是辩护人认为被告人赵某某的行为不构成传播淫秽物品罪。

首先，该罪名系选择性罪名，公诉机关对被告人赵某某的传播淫秽物品的行为证据不足，无法证实该360云盘信息被不特定人下载。其次，该种犯罪类型为新型犯罪行为，被告人赵某某贩卖的是存储文件的账号和密码，并非视频文件本身，不具备传播淫秽物品的特征。所以，辩护人认为被告人赵某某的行为仅构成贩卖淫秽物品罪，不构成传播淫秽物品罪。

(二)被告人赵某某存在犯罪中止的法定减轻处罚情节。根据公安机关在被告人赵某某手机上调取的出售记录，结合被告人家属张丽的询问笔录，可知被告人赵某某在2015年3月9日以后，已经自愿停止了贩卖淫秽物品的行为，再未实施过犯罪，有效避免了社会危害性的进一步扩大。符合犯罪中止的情形，应当减轻处罚。

(三)从犯罪行为的主观方面来讲，被告人赵某某的主观恶性较小。

根据被告人赵某某的询问笔录可以看出，其最初与被告人王某某联系仅为自行观看，并无贩卖、传播的主观意愿。但在向被告人王某某询价过程中，被王某某以做代理可以较低价格买入账号并可以获取利益所诱惑，在考虑到自己的实际情况，为了改善父母、妻子、年幼的孩子生活条件才参与犯罪的。不仅如此，在整个犯罪过程中，如何实施犯罪也是由王某某决定的，比如定价等关键问题。故相较于主动参与并实施犯罪的，被告人赵某某主观恶性较小。

(四)被告人赵某某系初犯，此前并无犯罪前科，且其认罪、悔罪态度良好。

据了解，警方在对其实施抓捕前曾打电话给他，接到电话后，赵某某没有任何逃跑行为，而是主动归案。归案后不仅如实供述了自己的犯罪行为，而且还向公安机关举报了同案犯的其他犯罪行为。且在辩护人师会见及庭审中，被告人赵某某均表示愿意悔改。

一审法院判决：被告人赵某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一千元；被告人赵某某作案工具黑色IMX手机予以没收，上缴国库。

二审法院裁定驳回上诉、抗诉，维持原判。

一审法院经审理认为，被告人赵某某以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽视频文件，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，对辩护人提出的不构成传播淫秽物品牟利罪的辩护意见予以采纳。同时对辩护人提出的被告人赵某某构成自首的辩护意见予以采纳。但是认为被告人赵某某于案发前已向他人贩卖了涉案的云盘，根据贩卖淫秽物品牟利罪中“贩卖”行为实行终了即为即遂，认定被告人赵某某为了牟利，积极实施了贩卖淫秽视频的犯罪行为，应依法承担法律责任，故对于辩护人提出的犯罪中止的辩护意见不予采纳。

二审法院经审理认为，本案中利用云盘等形式贩卖、传播淫秽物品视频文件的行为，是否属于刑法及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息形刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的传播、贩卖的情形，现行法律及司法解释并无明文规定，根据有利于被告人的原则，不宜认定为情节特别严重。故抗诉机关及威海市人民检察院的“各被告人涉案淫秽视频数量均在500个以上，属情节特别严重”的意见，不予支持。关于抗诉机关及威海市人民检察院的所提“一审法院没有法定依据，在法定刑以下量刑，系适用法律错误，导致量刑畸轻”的意见，一审法院在量刑时综合考虑犯罪的性质、情节及社会危害程度，结合具体案情，所处刑罚与上诉人、各原审被告人的罪行相适应，该抗诉意见不予支持。

（一）以云盘为技术手段贩卖、传播淫秽物品系新型犯罪手段，量刑标准严重滞后。

1.以云盘为技术手段贩卖、传播淫秽物品系贩卖、传播淫秽物品罪的新型犯罪手段。

目前，我国法律关于贩卖、传播淫秽物品的手段、途径的法律规定主要是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息形刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而该司法解释规定的构成贩卖、传播淫秽物品的途径、手段主要有下列几种：（1）利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息；（2）通过声讯台传播淫秽语音信息；（3）利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件传播淫秽电子信息；（4）在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接等方式；（5）为贩卖、传播淫秽物品提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的。可见，新兴的以云盘为技术手段贩卖、传播淫秽物品是贩卖、传播淫秽物品犯罪的新型手段，法律及司法解释对此尚无明确的规定。

2.以云盘为技术手段贩卖、传播淫秽物品的量刑标准严重滞后。

现行法律及司法解释不仅对以云盘为技术手段贩卖、传播淫秽物品的犯罪行为没有明确规定，而且对以该种技术手段贩卖、传播淫秽物品的量刑亦没有明确规定。云盘作为新兴的互联网存储工具，是互联网 HYPERLINK "https：//baike.so.com/doc/5405007-5642774.html" "_blank" 云技术的产物，它是通过互联网为企业和个人提供信息的储存，读取，下载等服务，具有超大 HYPERLINK "https：//baike.so.com/doc/681541.html" "_blank" 存储空间，且不限单个文件大小，甚至支持10TB独享存储。相较于前述贩卖、传播淫秽物品的传统手段，云盘的淫秽物品存储数量显著增加。如果按照现行法律及司法解释的量刑幅度，一个云盘可以存储的淫秽物品数量通常都可以构成刑法三百六十三条规定的“情节特别严重”的情形，应处以十年以上有期徒刑或者 HYPERLINK "http：//china.findlaw.cn/bianhu/xingfazhonglei/wuqituxing/" "_blank" 无期徒刑，并处罚金或者 HYPERLINK "http：//china.findlaw.cn/bianhu/xingfazhonglei/moshoucaichan/" "_blank" 没收财产。显然量刑畸重，不符合罪行相适应的基本原则。

（二）以云盘作为技术手段贩卖、传播淫秽物品的，在贩卖的同时是否存在传播行为的认定。

在本案的审理过程中，云盘作为技术手段在构成贩卖行为的同时，是否存在传播行为亦成为公诉人与辩护人辩论的主要问题。公诉人认为贩卖淫秽物品的同时即存在传播的行为，与以何种手段实施犯罪行为无关。辩护人则认为云盘作为新兴的技术手段，是以提供账号、密码的方式贩卖淫秽物品，贩卖的对象具有特定性，如果公诉机关没有足够的证据证实被告人贩卖的淫秽物品被不特定的人下载、观看，就不构成传播淫秽物品罪。

本案也正是因公诉机关没有足够的证据可以证实被告人赵某某通过云盘贩卖的淫秽物品被不特定的人下载、观看，所以两级法院均认定被告人赵某某仅构成贩卖淫秽物品牟利罪，故不构成起诉书指控的传播淫秽物品罪。

首先，法律具有滞后性，这是法律与社会发展的不对称性决定的。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息形刑事案件具体应用法律若干问题的解释》系2004年颁布的，而云盘作为一种新兴的技术手段则是近些年才开始广泛运用于社会生活的。两者出现的时间差以及法律的滞后性，决定了法律对该种犯罪手段的不可预见性。如果机械的套用上述法律及司法解释对使用云盘及类似技术手段犯罪的被告人进行定罪量刑，违背了“法无明文规定，应作出对被告人有利的解释”以及“罪行相适应”的刑法基本原则。

其次，纵观各省法院对类似案件的判决可见，各省对以云盘等新兴技术手段贩卖、传播淫秽物品罪的定罪量刑均在法定刑以下，但是在判决书中却鲜见量刑的依据。而各级检察机关通常又以“法院没有法定依据，在法定刑以下量刑，系适用法律错误，导致量刑畸轻”为由提起抗诉。增加讼累的同时，亦不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。

综上，应尽快修改或出台针对以云盘等新兴技术手段贩卖、传播淫秽物品牟利罪量刑的法律或司法解释规定，以减轻讼累，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。