律师受委托为刘某某、郑某某违规出具金融票证辩护案

刘某某，原建设银行济南长清支行（以下简称长清建行）行长，负责人，涉案行为决策人；郑某某，该行业务经理，涉案行为实际经办人；山东恒通世纪通信器材有限公司（以下简称恒通公司），涉案行为相对方。恒通公司（民营企业，法定代表人朱某某）自2002年起在长清建行办理银行承兑汇票业务，后来，恒通公司效益下滑无力还款，形成汇票垫款。刘某某到任行长以后，采取多种手段逐渐压缩该公司对银行的风险敞口，并增加了担保措施，恒通公司所有不动产，恒通公司法定代表人朱某某个人房产，全部进行了抵押，且增加了济南市正大空调设备有限责任公司做连带责任担保人。2006年10月，恒通公司汇票预期形成银行垫款，考虑到恒通公司尚有扭亏为盈的可能，长清建行经集体研究并报上级银行批准，决定继续为其办理承兑，同时由恒通公司配合将新承兑的汇票即时贴现，贴现款用于归还先期垫款。具体操作方式为：长清建行同意办理新承兑四张，共计1230万元，恒通公司联系齐鲁银行济南南郊支行（以下简称齐鲁南郊支行）为其开具1300万元的银行本票（齐鲁南郊支行本票系在恒通公司并无足额存款的情况下开具），本票开好后，恒通公司工作人员与齐鲁南郊支行工作人员一起携带本票到长清建行，长清建行见到本票以后，将承兑新承兑的汇票（长清建行承兑时恒通公司没有按照规定交纳保证金，且明知恒通公司没有交易背景）与本票交换，是谓“以票换票”。齐鲁南郊支行工作人员拿到汇票后迅速赶回办理贴现，贴现款在当天归还了长清建行前期承兑汇票逾期形成的垫款，并交纳了新承兑汇票的保证金。长清建行业务经理郑某某某为该“以票换票”业务的具体承办人。此后，恒通公司在新承兑汇票到期后归还了部分，余款无力归还，长清建行通过诉讼方式追回了恒通公司剩余欠款本息。该民事案件在执行过程中因为查封了担保人济南市正大空调设备有限责任公司的财产，济南市正大空调设备有限责任公司遂向侦查机关举报郑某某、刘某某等人涉嫌违规出具金融票证罪，侦查机关立案侦查后，向公诉机关提起起诉意见，公诉机关经审查，认为刘某某、郑某某等人构成违规出具金融票证犯罪，遂提起公诉。

本案涉案罪名为“违规出具金融票证罪”，罪名出处为《刑法修正案六》第十五条：将刑法第一百八十八条第一款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。”涉案行为发生在2006年10月，《修六》2006年6月29日通过并公布，自公布之日起实施，适用《修六》无疑。那么，接下来就是，本案焦点即是否违规？《修六》将“违法”修改成了“违规”，较之原《刑法》188条无疑是扩大了打击面，而本案违规确实存在，且违规点很多，据此，避开“是否违规”问题，从其他方面展开论证。

（一）关于行为主体

一般情况下，涉案行为无论认定为单位行为还是个人行为都不影响负责人是否构成犯罪（负责人不参与的除外），本案笔者之所以决定从主体角度进行辩护是出于这样的考虑：本案涉案行为经过了集体研究，有原始会议记录，结合卷宗里面被告人供述及证人证言，可以认定为单位行为。而且，2006年11月31日承兑的金额总计1220万元的三张承兑汇票，收到了齐鲁银行南郊支行1300万元的银行本票，除去40%用于交纳汇票保证金之外，60%全部用于归还了2006年11月28日形成的银行垫款。这三张承兑汇票，恒通公司不仅没有拿走一分钱，还多加了80万元归还了欠款，可以说没有造成任何损失。至于此后，这三张汇票有一张如期归还，两张未还的，这个风险敞口，原来就存在，2006年11月28日就已经形成，承兑涉案三张汇票减少了风险敞口，延缓了风险敞口的暴露时间，并不是增加或制造了新的风险敞口。而且，必须承认的是，这个被压缩和延缓的风险敞口，最后通过诉讼方式都实现了本金回收，没有造成票面金额损失。也就是说，无论从何种意义上讲，涉案汇票的承兑行为都没有造成损失，长清建行所采取的措施是得力而且有效的，银行的利益最终得到了维护。对于金融机构这种兼顾企业与自身资金安全的自救行为，符合违法阻却事由的构成要件，不具有犯罪的故意，应排除刑事责任。

（二）另一关键问题：关于本案定性及法律适用

根据《刑法》第188条及《刑法修正案六》第十五条的规定：银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，构成违规出具金融票证罪，而这里的“出具”是指票据的出票行为，而本案涉案行为是承兑行为而非出票行为，不符合违规出具金融票证罪的构成要件。

1.违规出具金融票证罪中的“出具”应指票据的出票行为，而不是承兑行为。

《票据法》第十九条规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据，汇票分为银行汇票和商业汇票。商业汇票是收款人或付款人（或承兑申请人）签发，由承兑人承兑，并于到期日向收款人或背书人支付票面款额的汇票。《支付结算办法》第七十三条规定，商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票，二者的区别在于承兑人不同。汇票与本票、支票的最主要的区别就在于，汇票是有承兑程序的票据，汇票的承兑程序是由汇票的性质决定的，汇票属于委托证券，而出票行为属于单方法律行为，不能为接受委托付款人设定必须付款的义务，接受委托的付款人是否承担无条件付款义务，需要本人的意思表示，承兑，就是这种意思表示，付款人承兑汇票后，承担到期付款的责任，未经承兑的，持票人无权要求付款人付款。可见，在汇票的法律关系里面，出票与承兑，性质不同，主体不同。我国《票据法》第二章分六个不同的章节分别规定汇票的出票、承兑、背书、保证、付款、追索权共六个方面的相关问题，出票与承兑，不同主体与不同性质，相当明确。

那么，就银行承兑汇票来讲，出票人是谁？银行又是什么角色？《票据法》第二章第一节规定的是出票，其中第二十条规定，出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。第二十一条规定，汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。同时，《票据管理实施办法》第八条规定，商业汇票的出票人，为银行以外的企业和其他组织。向银行申请办理汇票承兑的商业汇票的出票人必须具备下列条件：①在承兑银行开立存款帐户的法人以及其他组织。②与承兑银行具有真实的委托付款关系。③资信状况良好，具有支付汇票金额的可靠的资金来源。中国人民银行编印的《票据法实用图解》第38页，银行承兑汇票流转程序图标明：出票人就是购货单位，出票人开户银行是承兑人。综上所述：银行承兑汇票的出票人不是银行，而是在银行开立存款账户并有意愿使用银行承兑汇票的企业和其他组织，也就是汇票的付款人或者说承兑申请人，换句话说，商品交易关系中，付款人使用商业承兑汇票时，自己需承兑；如果使用银行承兑汇票的话，自己不必承兑，而是请求自己的开户银行担当承兑人，自己则处于承兑申请人的地位。银行同意为其签发的汇票承兑时，在汇票上签章，承兑申请人将经银行承兑的汇票交收款人，收款人于到期日即对承兑银行行使付款请求权，承兑银行具有无条件的支付的义务。根据银行承兑汇票的办理流程，首先是承兑申请人也就是付款人向银行申领汇票凭证，并根据《票据法》第二十二条的规定填写汇票必须记载事项，包括：(一) 表明“汇票”的字样；(二) 无条件支付的委托；(三) 确定的金额；(四) 付款人名称；(五) 收款人名称；(六) 出票日期；(七) 出票人签章。汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。填完以后，在承兑申请人一栏里签章，此时，出票行为完成，进入下一个环节：提示银行承兑，银行经过审核付款人提交的相关材料，认为符合规定的，在承兑行签章处盖章，承兑行为完成。

由此，可以得出结论，银行承兑汇票的出票人是企业，银行所参与的是承兑行为和接受委托付款行为，而不是出票行为。应注意本罪（违规出具金融票证罪）客观方面违反规定为他人出具票据仅指票据的出票行为，至于承兑、付款、保证等附属票据行为违反规定，造成重大损失的，属于刑法第189条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪的范畴。

2.《刑法》针对非法票据行为分别规定了“违规出具金融票证罪”与“对违法票据承兑、付款、保证罪”，其目的就是将违规出票行为与其他附属票据行为区别对待。

根据《票据法》规定，票据行为包括出票、背书、承兑、保证、付款。其中，出票为主票据行为，其他为附属票据行为。因此，违规出票行为可能构成违规出具金融票证罪，而对违法票据承兑、保证、付款行为可能构成对违法票据承兑、付款、保证罪。并且，两罪的定罪标准不同，违规出具金融票证罪的成立要求情节严重，包括损失达到一定数额或出具票证金额达到一定数额、多次出具票据等；而对违法票据承兑、付款、保证罪的成立要求必须造成重大损失。可见，刑法对两者处罚的严厉程度是有所不同的。

因此，对于银行承兑汇票的承兑行为如果有涉嫌犯罪的可能，那么本案行为人所涉嫌的应是“对违法票据承兑罪”，而非“违规出具金融票证罪”。根据起诉书认定，涉案银行承兑汇票到期后已经通过民事诉讼程序收回本息，并未给长清建行造成损失，因此不符合对违法票据承兑罪中造成重大损失的要求，该罪名不能成立。

根据上述论证，本案定性已十分清楚，法条适用迎刃而解。《刑法》188条主要打击的是金融票证的违规出具行为，第189条主要打击的是违法票据的承兑、付款、保证行为，相对188条而言，第189条为特别条款，本案应当优先适用刑法第189条的规定。

（三）两个辅助的辩护观点：关于社会危害性和当前政策

1.关于社会危害性。

犯罪是危害社会的行为，具有相当程度的社会危害性，是犯罪具有决定意义的特征，是犯罪最实质的属性。而这种社会危害性，是事实的社会危害性，不是潜在的社会危害性，潜在的社会危害性不应成为判断犯罪与否的标准。潜在的社会危害性是一种危险状态，是一种可能危害社会的不确定性，不必然造成社会关系或利益的破坏和损失，只要当实际的行为后果出现，才能变成事实的社会危害性，成为判断犯罪与否的标准。

就本案看来，本案涉案行为没有造成损失，因此没有构成犯罪所要求的社会危害性。那么我们可以说，本案没有事实的社会危害性发生，也就更谈不上具有相当程度的社会危害性，所以说涉案行为不构成犯罪。

2.关于当前政策。

目前为积极适应和引领经济发展新常态，推动供给侧结构性改革，促进实体经济转型升级和持续健康发展，政府下发文件，要求金融管理部门要逐户制定风险处置化解方案，避免“一刀切”式的信贷退出，政府部门鼓励制定因企而异的信贷投放措施，综合运用循环贷款、年审制贷款、展期续贷、分期还款等多样化的手段，给企业一个休养生息的机会。切实维护银行信贷资产权益。

政府意见指出：“对传统行业中有订单、有品牌、有效益、暂时出现流动性紧张的企业，要有针对性的运用回收再贷、续贷展期、资产置换等手段，帮助企业化解危机；对无市场前途的“僵尸企业”，要逐户制定风险处置化解方案，避免“一刀切”式的信贷退出，除依法实施破产清算外，还应积极创造条件促进企业兼并重组，实现各方利益最大化”。  

本案的行为完全是在封闭运行，没有任何风险的环境下，为避免“一刀切”式的信贷退出，因企而异制定的信贷投放措施。这种做法保证了开具的三张涉案银行承兑汇票的资金分分厘厘的进到长清建行账户，没有任何损失，为目前政府部门鼓励和支持，不应被认定为犯罪行为。

准许长清区检察院对被告人刘某某、郑某某撤回起诉。

诉讼过程中，长清区检察院以刘某某、郑某某不存在犯罪事实，不应追究刑事责任为由撤回起诉。法院经审理认为检察院撤回起诉符合法律规定，裁定准许检察院撤回起诉。

涉案事实很清楚，老汇票到期未还形成银行垫款，银行与客户合议承兑新汇票贴现还款，是一起典型的“兑新还旧”，性质等同于信贷业务的“贷新还旧”，在经济形势较差时，此类案件在金融机构普遍存在。此案一诉，在金融机构中产生了较大的影响，并引起金融监管部门的高度重视。

律师接受委托担任刘某某辩护人介入本案。所控罪名“违规出具金融票证”，而金融机构违规点众多，基于任何一点都可以坐实有罪。案件看似简单，实则涉及诸多方面的法律问题，律师提出的独到辩护意见，最终取得了无罪的判决结果，终结了此类案件在当地一直错判的局面，为金融机构在复杂经济形势下业务的开展安上了安全阀。

本案最终以法院裁定同意控方撤诉，这结论等同于无罪判决。至此，通过律师的辩护，一起在金融机构信贷及票据业务中有着重大影响的刑事案件锤落音定。

有人说刑辩业务是荆棘编成的皇冠，那么无罪辩护无疑是皇冠上最璀璨的明珠。在我国，无罪判决率一直游弋在万分之几，也就是说，无罪判决是“万一”的事情。正是这“万一”的璀璨，令无数刑辩人孜孜以求。回顾此次无罪辩护的心路历程，律师特撷取部分光点，以飨来者。