律师受委托为郭某某贪污辩护案

被告人郭某某，男，原系某国有企业摄影中心经理，后承包了该摄影中心。郭某某作为承包人，在与发包方签订的承包协议中并没有约定摄影中心所获利润的分配等问题。后在协议履行中，双方因利润分配发生争议，发包方以郭某某贪污的名义将其举报到唐山市某某区检察院。一审开庭时辩护人提出了被告人郭某某是集体经济组织成员，而非国家工作人员，因此，其行为不能构成第382条规定的贪污罪。其在承包经营期间就利润分配问题与发包方产生的纠纷应通过民事诉讼来解决的辩护意见，但法院没有采纳。2003年11月，一审法院判决郭某某贪污罪成立，郭某某上诉。

二审开庭辩护人又提出了被告人郭某某承包摄影中心是以经营者的身份而不是以国家工作人员的身份，同时，其对承包企业的管理也不是在从事公务，因而不构成贪污罪。其与发包方在利润分配上产生的纠纷应通过民事诉讼程序解决的辩护意见。2004年1月，唐山市中级人民法院将该案发回重审。同年，重审开庭，辩护人提出了本案中的发包方是集体经济组织，承包对象是集体经济组织，被告人郭某某是集体经济组织成员，无论被告人郭某某以什么方式占有458076.13元，其行为都不能构成贪污罪，其与发包方在利润分配上产生的纠纷应通过民事诉讼程序解决的辩护意见，一审法院采纳了关于主体资格的辩护意见，一审改判职务侵占罪。郭某某再次上诉。二审开庭，辩护人提出了被告人郭某某的行为不具备职务侵占罪的构成要件，其行为不构成犯罪的辩护意见。二审法院采纳了辩护人的辩护意见，于4个月后判决郭某某无罪。该案经过辩护人的不懈努力，经过二级法院四次审理，在历时一年半之后，郭某某最终被无罪释放。

(一)一审辩护词节录

1.被告人郭某某的行为不构成贪污罪。

被告人郭某某的行为是否构成贪污罪取决于被告人郭某某是否具有国家工作人员的身份。辩护人认为，被告人郭某某不具有国家工作人员的身份，理由如下：被告人郭某某所在单位为某某直属劳动服务公司摄影中心，其性质为集体所有制；被告人郭某某于1990年6月13日被某某直属劳动服务公司任命为该摄影中心经理，而某某直属劳动服务公司的性质亦为集体所有制；被告人郭某某于1995年10月27日与某某直属劳动服务公司签订了劳动合同。以上事实足以证明被告人郭某某是集体经济组织成员，而非国家工作人员，因此，其行为不能构成第382条规定的贪污罪。

2.被告人郭某某的行为不构成犯罪。

被告人郭某某承包经营的摄影中心是集体所有制企业，对于集体所有制企业是否可以承包经营以及承包者的所得我国法律没有明确的规定。在承包协议中并未约定摄影中心的利润如何分配，辩护人认为按照协议第十三条规定“未尽事宜，双方共同协商解决。”发包方应与承包方被告人郭某某协商解决利润的分配问题，即使双方无法达成一致，其性质也是经济纠纷，应通过民事诉讼程序来解决。

综上所述，辩护人认为被告人郭某某不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪；其在承包经营期间就利润分配问题与发包方产生的纠纷应通过民事诉讼来解决。

(二)二审辩护词节录

1.被告人郭某某的行为不构成贪污罪

从贪污罪的构成看，主体必须是国家工作人员。本案被告人郭某某不具有国家工作人员的身份，被告人郭某某所在单位某某摄影中心系集体所有制企业。退一步讲，即使被告人郭某某的身份是干部（现时称国家公务员），我国《刑法》第九十三条规定本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，即使是第二款规定“以国家工作人员论”的条件也是从事公务。从第九十三条规定的精神看，公务只能是国家公务，而不包括集体公务。要成为贪污罪的主体，不仅要具有国家公务员的身份，同时必须从事公务。而本案被告人郭某某在与某某公司签订承包协议时是作为一个经营者而不是以国家工作人员的身份签订该协议的。另外，第382条第2款中“受委托管理、经营国有财产”根据有关解释是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产，此处虽涉及承包，但已明确指出承包经营、管理的必须是国有财产，而本案中被告人郭某某承包经营管理的是集体财产，二者是有本质区别的。因此，被告人郭某某行为不构成贪污罪。

2.被告人郭某某的行为不构成犯罪

被告人郭某某系以个人名义承包经营摄影中心，承包协议中约定承包为一次性包死，确保上缴。至于余下的利润，因承包协议没有明确的规定，应根据承包协议第十三条的规定，双方共同协商解决，如无法达成一致，也未改变承包双方的权利义务关系，发包人随时都可以向被告人郭某某索要，其性质也是经济纠纷，应通过民事诉讼途径解决。

综上所述，被告人郭某某承包摄影中心是以经营者的身份而不是以国家工作人员的身体，同时，其对承包企业的管理也不是在从事公务，因而不构成贪污罪。其与发包方在利润分配上产生的纠纷应通过民事诉讼程序解决。

(三)重审的一审辩护词节录

1.被告人郭某某不具有国家工作人员的身份，其行为不构成贪污罪

首先，我国《刑法》第382条规定贪污罪的主体分为两类，一类是国家工作人员，其中包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委托到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。公诉机关虽然提供了被告人郭某某的“以工代干”人员转干审批表，但辩护人认为，此证据只能证明1984年被告人郭某某系某某矿务局的工作人员，并不能证明被告人郭某某到摄影中心是某某矿务局委派的；也就不存在被告人郭某某系国有企业委派到非国有企业从事公务的情况。

另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。摄影中心系集体企业，其财产性质为集体所有而非国有。对于承包对象是集体经济组织的，承包人则不能成为贪污罪的主体。

综上，被告人郭某某不具有国家工作人员的身份，其不能成为贪污罪的主体。

2.被告人郭某某的行为不构成犯罪

同二审辩护意见。

综上所述，本案中的发包方是集体经济组织，承包对象是集体经济组织，被告人郭某某是集体经济组织成员，无论被告人郭某某以什么方式占有458076.13元，其行为都不能构成贪污罪，其与发包方在利润分配上产生的纠纷应通过民事诉讼程序解决。

(四)终审辩护词节录：

1.被告人郭某某的行为不构成职务侵占罪

根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从主观方面来看，被告人必须出自故意，并且有非法占有本单位财物的目的，本案中被告人郭某某并没有将单位财物占为己有的主观故意。被告人郭某某在上交承包费后，将钱拿回家是符合合同约定的。被告人郭某某占有的是自己的劳动所得，并没有非法占有本单位财物的目的。

从客观方面来看，行为人必须是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。对于承包这一法律关系来讲，双方当事人的法律地位是平等的，在承包的情况下，被告人郭某某对企业进行经营管理是行使其承包权，是承包合同赋予其的这种权利，并不是因企业上级主管部门任命其的职务而享有的权利，因此，并不存在被告人郭某某利用职务上的便利的情形。

从客体来看，职务侵占罪侵犯的是企业的财物所有权。而本案中被告人郭某某对458076.13元的占有是依据承包协议而占有的。承包协议约定“一次性包死，确保上缴”，对余下的利润则未作约定，承包双方对此有不同的理解。被告人郭某某占有的458076.13元如果应归企业所有，而被告人郭某某占有了，因双方有承包协议，被告人郭某某只能是对458076.13元行使占有权，而该款的收益权、处分权仍在发包方，其可通过民事诉讼解决这一纠纷；再者，这458076.13元是否归发包人所有尚有疑问，如果这笔钱的所有权是发包人的，被告人郭某某除了拿自己每月应得的工资外，分文不得，用自己的钱承包对被告人郭某某来讲又有何意义呢？就是亏本吗？因此，在458076.13元的所有权没有确权之前，不能认定被告人郭某某侵犯了企业的财物所有权。

综上，被告人郭某某的行为不具备职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。

2.本案是因履行承包协议发生纠纷而引起的，是一种民事权利争议，应通过民事诉讼这一途径来解决

本案的焦点在于被告人郭某某是否将458076.13元非法占为己有。因承包协议对利润分配没有明确的约定，按照协议的规定承包双方当事人应进行协商，在协商不成的情况下可以进行民事诉讼，而不是以刑事诉讼将处于弱势的承包人追究刑事责任。

综上所述，辩护人认为被告人郭某某的行为不具备职务侵占罪的构成要件，其行为不构成犯罪。

二审法院判决撤销一审判决，宣告郭某某无罪。

原审判决认定1998年8月至2003年3月，被告人郭某某承包经营摄影中心期间，采取部分收入不入帐，截留当日营业款的侵吞方式，累计贪污公款458076.13元，据为己有，并将所获赃款以其女儿郭某的名义分别存在两张个人存单上，被告人郭某某2000年1月至6月分3次提取现金32000元人民币为其女儿结婚。案发后被告人郭某某将存单上的赃款426076.13元全部追缴，并将个人所有的相机、镜头、镜片、遮光罩等物抵偿所欠赃款，评估价为38688元。

原审判决认定上述事实，有控辩双方提供，并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人郭某某在侦查阶段供述；2.证人刘某、张某某、郭某证言；3.中国银行存折；4.书证复印件证实：被告人郭某某截留营业款的详细记录；5.证人费某某证言；6.证人王某某证言；7.证人赵某某证言；8.某某总公司直属公司的证明证实该公司摄影中心上缴及欠缴承包费的情况；9.某某公司组织人事部证明材料证实：被告人郭某某身份为干部，自1985年1月起为摄影部经理，自1993年10月被某某公司聘任为摄影部经理；10.某某公司组织人事部证明证实被告人郭某某于1984年3月由原某局人事处依据中组部（83）2号、劳人干（83）7号文件，批准转为正式干部；11.被告人郭某某于2000年填写的干部履历表证实被告人郭某某的工作经历及其它情况；12.某某公司申请开业登记及申请变更登记的注册书证实该企业经济性质为集体所有制及其他情况；13.某某公司彩色摄影部申请开业登记注册书及变更登记申请书证实该企业经济性质为集体所有制及其它情况；14.工号为16XX的劳动合同书证实某某公司与郭某某曾于1995年10月签订劳动合同；15.赃款（物）收缴单据及价格鉴定证实：案发后，被告人郭某某存单上的赃款426076.13元及利息已被侦查机关全部追缴，被告人郭某某将个人所有的相机、镜头、镜片、遮光罩等物抵偿所欠赃款，评估价为38688元。

原审法院认为，被告人郭某某身为企业的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一第一款之规定，判决认定被告人郭某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。被告人郭某某上诉及辩护人意见主要提出，上诉人的行为不构成犯罪。上诉人与某某公司因履行承包合同而发生的争议应通过民事诉讼解决。被告人郭某某的行为不具有职务侵占罪的构成要件，应改判上诉人郭某某无罪。

本院认为，上诉人郭某某在承包期间，虽然实施了将承包企业利润个人占有的行为。但因承包协议在企业所获利润的分配等方面尚不明确，故认定郭某某的行为构成犯罪不妥。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销唐山市某某区人民法院（2004）某刑初字第1XX号刑事判决。二、上诉人郭某某无罪。本判决为终审判决。

本案争议的焦点在于被告人郭某某的行为是否构成犯罪。作为控方的检察机关基于本案所涉及的458076.13元利润已被郭某某实际占有，根据其身份确定了罪名。控方在没有经过认真调查取证的情况下就轻信了举报人对郭某某身份的描述，以郭某某涉嫌贪污罪将其起诉。而作为辩护方，则正好相反，辩护方首先注意到的是承包合同，对承包合同进行认真的分析之后，辩护方即确定了辩护的方向——无罪辩护，因承包合同对承包后发生的458076.13元利润的归属没有约定。在进行了调查取证之后，辩护方首先从郭某某的身份入手，提出了其不具有国家工作人员的身份不能成为贪污罪的主体。虽然一审法院认定了贪污罪，但二审法院将该案发回重审。重审后一审法院将罪名改为职务侵占罪。这更坚定了辩护方做无罪辩护的信心。终审的辩护意见中，辩护方对郭某某占有利润款的合理合法性进行了充分的论述。最终法院做出了“郭某某在承包期间，虽然实施了将承包企业利润个人占有的行为。但因承包协议在企业所获利润的分配等方面尚不明确，故认定郭某某的行为构成犯罪不妥”认定郭某某无罪的判决。辩护方的意见被法院全部采纳。

本案的辩护取得了极大的成功，郭某某被无罪释放，郭某某本人及其家人极其感激。本案是由一份承包合同而引发的刑事案件，我国公民的习惯是在发生事情之后才想起律师，需要律师来“救火”，却不知，日常生活中或经济活动中很多事情处理不好或合同签订的不完备都会给自己留下民事诉讼或刑事诉讼的隐患。在日常生活或经济活动中多与律师沟通是非常必要的，甚至有条件的公民可以聘请自己的个人法律顾问。