律师受委托为于某某非法经营辩护案

于某某系吉林桦甸市个体业主，2002年9月21日驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从吉林省海沟金矿及私人手中收购共46384克黄金，欲运往长春市，从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口收费站时，吉林市公安局以于某某涉嫌非法经营罪为由，扣押其携带的黄金，并予以刑事拘留，之后吉林市公安局将黄金出售给中国人民银行吉林市中心分行，并将出售的黄金款3843054.58元上缴国库。

2002年10月28日于某某被吉林市人民检察院批准逮捕。2003年4月14日吉林市人民检察院将案件移送吉林市丰满区人民检察院审查起诉，同年9月4日，吉林市丰满区人民检察院做出不起诉决定。2003年12月15日吉林市丰满区人民检察院以于某某犯有非法经营罪为由，向吉林市丰满区人民法院提起公诉。2004年4月29日，丰满区人民法院判决于某某犯非法经营罪，免于刑事处罚。于某某不服，上诉至吉林市中级人民法院，该院改判于某某无罪。2012年8月13日吉林市中级人民法院作出再审决定，发回吉林市丰满区人民法院重新审判，丰满区人民法院判决于某某非法经营罪，免于刑事处罚，没收非法经营涉案的黄金46384克，上缴国库。之后，北京市世纪律师事务所正式接受于某某的委托，郭志联律师根据案件的复杂性，组成了律师团队，提出上诉，在吉林市丰满区人民检察院提出抗诉的情况下，由张生贵、郭增忠律师代理，吉林市人民法院于2013年7月28日改判于某某无罪。

2013年10月15日，由张生贵、郭增忠律师代理于某某向丰满区人民法院申请国家赔偿，吉林市丰满区人民法院对于某某进行国家赔偿，支付于某某赔偿金42487.55元，并对于某某赔礼道歉，支付精神损害抚慰金20000元。事后由张铁雁律师代理，启动对公安局的刑事赔偿案。2015年1月4日，吉林市公安局作出《刑事赔偿决定书》，同意支付赔偿金384万元。代理律师认为，应按实物偿还，公安局的黄金折价不正确，并向吉林省公安厅申请刑事赔偿复议。2015年3月4日，吉林省公安厅在吉林市公安局进行调解，经代理律师张铁雁据理力争，于某某和吉林市公安局达成调解协议，吉林市公安局出具刑事赔偿复议书，撤销吉林市公安局原赔偿决定，由吉林市公安局按照调解协议在三个月内返还赔偿请求人46384克黄金。2015年5月19日，在银行完成了国家赔偿交接手续，顺利取回了黄金。

（一）刑法溯及力问题

根据我国《刑法》第十二条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追溯的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。这是《刑法》对法律溯及力的原则规定，简称为“从旧兼从轻”的原则。

针对本案，一看行为时法：上诉人于某某非法经营案发生在2002年8、9月份，按照当时的法律《中华人民共和国金银管理条例》，经营黄金属于“违反国家规定未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品”的行为。这里的国家规定就是指《中华人民共和国金银管理条例》，该条例规定中国人民银行对金银收售有审批、核准、许可的权力。未经许可，任何单位和个人不得擅自经营。未经中国人民银行审批、核准、许可经营黄金的行为，属于违反国家规定的非法经营行为，属于触犯《刑法》第二百二十五条的非法经营行为，也就是说，行为时于某某构成非法经营罪。二看裁判时本案移送起诉期间，在2003年2月27日国务院国发（2003）53号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。该文件下发后，国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。把本案于某某案件从时空上推移到2003年国务院(2003)5号文件发布后的裁判时法，于某某就不再构成非法经营罪。按照行为时法律构成非法经营罪，按照裁判时法不构成非法经营罪，根据《刑法》第十二条的规定，当时的法律认为是犯罪，而《刑法》不认为是犯罪的，应适用《刑法》，不以犯罪论，即刑法有溯及力的规定，恰恰适用本案。

（二）返还涉案黄金

按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条规定，“在刑事诉讼中，公安机关只能扣押涉案物品，扣押后，并依法向下一个刑事诉讼的办案机关随案移送，对与案件无关的物品不得扣押。”本案中，于某某在2002年9月21日携带的黄金中包括其承包桦甸市老金厂金矿坑口期间自产的2300多克自产黄金，属于其个人合法财产，这部分自产黄金明显不符合涉案物品，法律法规没有规定个人携带自产黄金属于非法的。吉林市公安局在侦查本案中，若一时不能查清是否个人财产还是涉案物品，按照法律规定，应在查清是个人合法财产后三日内解除扣押措施，返还物品。

（一）撤销吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决；

（二）上诉人（原审被告人）于某某无罪。

抗诉机关抗诉意见：（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决以于某某犯罪情节轻微，对其从轻处罚，判处免予刑事处罚，属适用法律不当、量刑畸轻。理由：于某某非法经营数额较大，远远超过非法经营罪的立案标准，且其一直不认罪，没有悔罪表现，一审对其量刑畸轻，应予改判。

于某某上诉请求：1.撤销（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决；2.改判上诉人于某某无罪；3.责令退赔涉案黄金46384克。理由：1.一审判决认为“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”是对《刑法》第十二条关于刑法溯及力的错误理解。2.于某某的行为不符合“违反国家规定”和“未经许可”的非法经营罪的构成要件。3.依照最高人民法院和最高人民检察院的司法政策规定，于某某的行为也不应按照非法经营罪处理。4.一审判决没收的46384克黄金应当依法返还。

辩护人的辩护意见：1.实体方面：再审判决适用法律错误，是对刑法从旧兼从轻原则的限制性理解；2.程序方面：再审判决在无新的事实、没有公诉机关补充起诉、检察院抗诉的情况下增加附加刑，违背法律规定，且判决没收财产缺乏法律依据；已超过法定诉讼时效；于某某已被一审法院定罪免处，按法律规定应立即释放。

经二审审理查明的事实：被告人于某某于2000年9月15日至2002年9月15日承包了桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约23000克。于某某于2002年9月21日驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从吉林省海沟金矿及私人手中收购的黄金共46384克，欲运往长春市，从桦甸市沿吉桦公路行使至吉林市南出D（红旗）收费站时，被公安人员抓获，所带黄金全部被吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币3843054.58元。吉林市公安局已将出售的黄金款，依据《中华人民共和国金银管理条例》第14条罚没，上缴国库。

关于（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决认定的2002年8月，于某某先后四次在吉林省海沟金矿购买黄金88097.4506克，后以每克高于中国人民银行黄金收购价0.5元左右的价格加价卖给深圳的无业人员赵某某，每克获利约0.3元，违法所得共2.6万佘元，因该部分事实只有海沟金矿关于卖出黄金的证明材料和财务凭证为证，且于某某的供述在数量上与指控不一致，卖出的细节无相关证据证明，故本院不予认定。

2003年，上诉人因“违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定追究其刑事责任。综上，抗诉机关抗诉理由不成立，不予支持，上诉人于某某上诉理由成立，予以支持，其辩护人的辩护意见正确，予以采纳。

综上所述，（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决适用法律错误，应予纠正，经本院审查委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十二条规定，判决如下：

（一）撤销吉林丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决。

（二）上诉人（原审被告人）于某某无罪。

于某某因携带46公斤黄金引发的国家赔偿案，历经13年，先后两次被捕，四次审判，从无罪不起诉到有罪免罚，再从无罪到判处有罪并没收黄金，几经波折，最终被判无罪，46公斤黄金被追回。该案具有时代特色，主要争议焦点有两个，即于某某是否构成犯罪？如不构成犯罪需要赔偿，该如何赔偿？

（一）争议一：于某某是否有罪？

2002年9月21日，于某某携带自产和收购的46公斤黄金，根据刑法第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……第一款：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”；依据《中华人民共和国金银管理条例》第七条：“在中华人民共和国境内，一切单位和个人不得计价使用金银、禁止私自买卖和借款抵押金银”第三十二条：“违反本条例规定，已构成犯罪行为的，由司法机关依法追究刑事责任”。于某某当时无经营黄金许可证，因此，吉林市公安局扣押的黄金分为两部分，其中2300克是于某某承包的金矿中生产的，属其个人合法财产，携带该黄金的行为不构成犯罪。剩下的黄金，是于某某在无黄金收购许可证情况下收购的。此时，违反了《中华人民共和国金银管理条例》，系非法经营行为。

但在审查起诉期的2003年2月27日，国务院下发了国发【2003】5号文件，《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。个人收购、买卖黄金已属于合法行为，因此根据“从旧兼从轻原则”，于某某的行为不构成犯罪。

（二）争议二：如何赔偿于某某46公斤黄金

既然于某某的行为不构成犯罪，那么吉林市公安局在刑事审查阶段扣押的46公斤黄金，应当如何赔偿？有观点认为，应当赔偿46公斤当年的变价384万元。其依据是《国家赔偿法》第36条规定：“财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款”。但是，根据《国家赔偿法》第32条第二款：“能够返还财产的或者回复原状的，予以返还原物或者回复原状”，返还原物为第一原则。2002年被扣押的46公斤黄金不属于特定物，属于特定化的种类物，吉林市公安局虽然已将46公斤黄金出售，但是仍可以购买46公斤黄金返还于某某。因此，吉林公安局应当返还于某某46公斤黄金。

在办理于某某长达13年的刑事案件、国家赔偿中，我们感触很深。

（一）组织有丰富专业知识、实体经验的律师团队

（二）学会和办案人员沟通

坚定自己的办案思路和既定的策略，学会和办案人员的沟通，在办理的案件中涉及到公安、检察、法院，还涉及到黄金收购的人民银行。根据法律规定，就本案而言，就赔偿部门公、检、法均可做为赔偿的主体，也可共同作为赔偿主体。最终三家机构统一，采取律师提出的意见，先以法院为主体进行国家赔偿，然后以公安机关进行赔偿，返还46 公斤黄金。

（三）要学会与当事人进行沟通

当事人经常会提出自己的主张，再此情况下，要充分说服当事人。在该案中，由于案件复杂性，当事人急躁多次要求更换律师，作为召集人的郭志联律师做了当事人的大量说服工作，张铁雁律师在得知当事人于某某在生活困难时，借给当事人10万元用做救急，最后涉案的46 公斤黄金全部追回。

于某某46公斤黄金案是特定历史时期的产物，是因法律法规变化而导致的案件，同时又引出了国家赔偿的新的法律难题。

最后，在国家赔偿金额越来越高，案件越来越复杂的趋势下，尤其在财产赔偿方面，建议最高人民法院在制定司法解释过程中明确，具体，以免出现对法律的不同理解和适用。