律师受委托为罗某挪用资金辩护案

上诉人罗某，系湖南某某钢结构有限公司（以下简称钢结构公司）法定代表人、董事长。2013年7月31日，罗某及其妻子肖某某在购买某房产时，罗某指示钢结构公司会计李某某将钢结构公司收取的90万元厂房租费中的74万元转账至某房地产开发有限公司，用于支付购房首付款。

一审法院认为，罗某利用担任钢结构公司法定代表人、董事长的职务便利，挪用本单位的资金74万元归个人所用，用于支付其个人购买别墅的首付款，其行为已构成挪用资金罪，属数额巨大。罗某归案后如实供述了自己得犯罪事实，可以从轻处罚。该院判决：罗某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；罗某挪用钢结构公司的资金74万元继续予以追缴，发还给钢结构公司。

罗某不服一审判决提起上诉，并委托我所律师担任本案二审阶段的辩护人。

二审法院对辩护人提出的“罗某具有自首情节、积极退赃、主观恶性小以及本案应当适用两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》、其挪用资金数额不属于巨大，也不属于挪用资金数额较大不退还的情形等”辩护意见予以部分采纳，判决维持一审判决对罗某的定罪部分及第二项，撤销一审判决对罗某的量刑部分，罗某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年八个月。

罗某本人自愿认罪，辩护人对本案的定性也不持异议。但根据2016年4月18日起施行的两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2016年《解释》”）对挪用资金罪数额的规定，挪用74万元不属于“数额巨大”的情形，也不属于挪用资金数额较大不退还的情形，本案应当在三年以下有期徒刑或拘役的量刑幅度内量刑。故在二审阶段，辩护人仅就法律适用及量刑发表以下辩护意见。

（一）根据从旧兼从轻的刑法适用原则，本案应当适用2016年《解释》，故罗某挪用资金的数额不属于巨大。

本案一审之时，2016年《解释》尚未实施，当时相关的司法解释都未规定挪用资金罪的“数额巨大”的数额起点。在本案二审期间，2016年《解释》已经实施。根据2016年《解释》第5、6条和第11条第二款规定，挪用资金罪“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”的数额起点应当分别为“十万元以上”“四百万元以上”“六万元”。本案中罗某挪用74万元，显然不属于“数额巨大”，只能认定为挪用资金“数额较大”的情形。

（二）罗某挪用资金的数额也不属于刑法第二百七十二条所规定的“挪用资金数额较大不退还的”加重处罚情节。

刑法第二百七十二条挪用资金罪后段“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”中的“数额较大不退还的”情形，不能简单理解为挪用资金十万元以上不足四百万元的，只要不退还，就应在三年以上十年以下量刑，而应根据《解释》第六条第一款第三项“挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的”规定，并结合《解释》第十一条的规定，将挪用资金数额较大不退还的数额，限定在二百万元以上不足四百万元，否则，将出现以下悖论：

1.如将刑法地二百七十二条后段的理解为“挪用资金超过十万元不退还，处三年以上十年以下有期徒刑”，而根据《解释》第六条第一款第三项、第十一条，“挪用资金不退还，数额在二百万元以上不满四百万元的，处三年以上十年以下有期徒刑”，如若这样理解，则在挪用资金罪的加重量刑幅度内，对挪用资金不退还的数额，出现了两个不同的幅度，这显然不符合立法原意。

2.根据《解释》第一条的规定，“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的”，处三年以下有期徒刑或者拘役，换言之，贪污或者受贿十九万元，其最高刑期不会超过三年。贪污罪的罪过大于挪用资金罪，因此，对贪污罪的处罚必定重于挪用资金罪，然而，如果“数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”理解为挪用资金超过十万元不退还，就可处以三年以上十年以下有期徒刑，就会出现贪污十九万元可以判处三年以下有期徒刑，挪用资金十一万元不退还可判处三年以上有期徒刑的情形，这样严重的量刑失衡，显然不符合立法目的。

（三）罗某积极退赔，主动表示将其别墅拍卖所得，在扣除银行按揭款后所剩款项退还给钢结构公司。

罗某曾多次表明并提出书面报告请求一审法院对涉案房产拍卖，以拍卖所得价款退还钢结构公司。其挪用资金所购别墅现仅有一项他项权，如将该房屋拍卖归还银行149万元按揭贷款后，还剩223万余元，足以退赔钢结构公司74万元。目前因银行追索按揭款，将罗某诉至法院，且该案己进入执行阶段，房屋已经评估，拍卖款指日可待，故罗某完全可以归还其挪用的资金。故本案不能认定罗某挪用资金数额较大不退还。

（四）罗某主观恶性小，被害人钢结构公司及相关公司对罗某的行为表示谅解，社会危害性极小。

湖南某某建筑工程集团有限公司、浏阳市某某房地产开发有限公司和钢结构公司联合出具的《关于请求对罗某从轻、减轻或免除处罚的报告》和钢结构公司出具的《谅解书》，均希望对罗某从轻、减轻或免除处罚，这也证明作为被害人的钢结构公司对罗某的行为表示谅解，其社会危害性极小。

二审法院判决：维持一审判决第一项中对上诉人罗某的定罪部分及第二项；撤销一审判决第一项中对上诉人罗某的量刑部分；上诉人罗某挪用资金罪，判处有期徒刑一年八个月。

本院认为，上诉人罗某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人罗某上诉及其辩护人辩护提出，罗某有自首情节。经查，上诉人罗某因其父亲非法集资等问题被调查谈话，如实交待了其家庭的财产状况及本人购买房屋的事实，但未供述其购买房屋的部分资金系挪用公司资金，故其行为不能认定系自首。该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审判决不认定罗某退赃情节不当，处置变现的程序不应该影响罗某具有归还挪用资金行为的认定。在本院审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已施行，根据该解释所确定的挪用资金的数额标准，对其量刑可予以改判。

（一）刑事辩护律师应当紧密关注刑事法律法规的出台、修订的新动向，尤其是新制定实施的司法解释，往往成为个案辩护发生有利变化的契机。

本案发生于2013年7月，当时相关的司法解释都未规定挪用资金罪“数额巨大”的数额起点，如最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（1996年）、《关于印发<最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》（2010年）等司法解释仅规定挪用资金罪“数额较大”的标准为“一万元到三万元以上”，未规定“数额巨大”的数额起点。因此，罗某挪用74万元，一审法院于认定罗某挪用资金的数额属于数额巨大。

该案在二审审理期间，两高于2016年4月18日发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该解释对挪用资金的数额标准做了明确的规定，即挪用资金罪“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”的数额起点应当分别为“十万元以上”“四百万元以上”“六万元”。因此，本案中罗某挪用74万元，不属于“数额巨大”的情形，罗某的行为应当在三年以下有期徒刑或拘役的量刑幅度内确定量刑起点。

（二）对案件中存在争议的问题，辩护律师应深入研究，多方位、多视角比较，认真领会立法原意。

在本案二审期间，因为《解释》的出台，罗某涉案金额属于数额较大已经没有争无异议，但对罗某是否适用刑法第二百七十二条“挪用资金数额较大不退还的”情形，即是否应在三年以上量刑，则存在较大争议。就此争议，辩护人充分运用法解释学原理，并横向比较类罪，得出“挪用资金数额较大不退还的”情形中“数额较大”应为二百万元以上不足四百万元的结论，之后，最高人民法院关于《解释》的理解与适用中，就此问题作出了与辩护人观点相同的规定。

关于以实物变卖价款归还挪用资金，是否能认定为不属于“不归还”的问题，一审判决认为“实物”尚未变现，故不能认定为退赃。辩护人则通过收集房屋登记情况、人民法院对房屋的民事执行证据等，提出该房屋即将变现，且变现的款项足以退赃，故二审判决采纳辩护人意见，认为“处置变现的程序不应该影响罗某具有归还挪用资金行为的认定”。

最终，二审法院将刑期由三年六个月减为一年八个月，即罗某的羁押期间与刑期相同，取得良好辩护效果。

本案的成功辩护，得益于辩护律师经验积累、对刑事司法动向的观察力和判断力，也得益于对证据的收集与把握。对于青年律师而言，在夯实理论知识、熟练掌握法条的同时，还应当密切关注社会政治、经济、文化等重大事件给刑事政策带来的影响，密切关注有关刑事实体法、程序法的新动向，以及其他部门法修订给刑事实务带来的新变化。