律师受委托为易某某职务侵占、挪用资金辩护案

上诉人易某某，系湖南XZ房地产开发有限公司（以下简称XZ公司）、湖南JY科技投资有限公司（以下简称JY公司）的法定代表人。

XZ公司为有限责任公司，2006年9月27日，XZ公司办理工商变更登记，变更注册资本为2 000万元，公司股东为JY公司（1 082.5万元）、周某（100万元）、李某钢（100万元）、杨某（8.3万元）、易某（120万元）、李某（91.7万元）、易某芳（497.5万元）。2010年8月12日，李某、杨某将各自在XZ公司的股份转让给易某芳。其中，易某芳系易某某的姐姐，易某系易某某的妻子。

JY公司于2000年9月7日成立，注册资金2 000万元，公司股东为易某某（1 980万元）、周某（10万元）、李某钢（10万元）。

易某某因涉嫌挪用资金犯罪，于2011年8月24日被公安机关抓获，公诉机关以易某某犯职务侵占、挪用资金罪提起公诉。一审法院认为，易某某身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，挪用本单位资金进行非法活动，其行为已构成职务侵占罪和挪用资金罪，且均属数额巨大。判决易某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产十万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产十万元。

易某某不服一审判决，提出上诉，并委托我所律师担任本案二审阶段的辩护人。

二审法院对辩护人提出的“易某某不构成职务侵占、挪用资金罪”的辩护意见予以部分采纳，判决：维持一审判决中对易某某犯挪用资金罪的定罪部分；撤销一审判决中对易某某犯职务侵占罪的定罪量刑部分及犯挪用资金罪的量刑部分；易某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。

辩护人认为，职务侵占罪、挪用资金罪均是应当通过形成完整证据链的书证证明的犯罪，然而，一审判决虽然查明易某某确有将资金用于家庭消费或偿还个人借款的行为，但对其使用的资金到底是XZ公司的资金还是其个人资金却始终没有查明，对易某某与XZ公司之间的往来以及XZ公司是否为实质的一人公司也没有查明，仅依据周某等人的证言认定资金的属性，并进而认定易某某的行为构成职务侵占罪及挪用资金罪，这样的司法认定显然违背了刑事诉讼法第五十三条“证据确实、充分”的证明标准，也与“无罪推定"的刑事司法理念背道而驰，基于一审判决认定事实不清，本案据以定罪的证据严重不足，本着有利被告的原则，二审合议庭应依法改判并宣告易某某无罪。

1.认定易某某构成职务侵占罪的证据不仅不足，而且有证据证明易某某涉嫌职务侵占罪的两笔资金是易某某自己的资金，同时，易某某至今仍对XZ公司享有巨额债权的事实，也证明易某某没有利用职务便利侵占XZ公司的主观故意，故应依法认定易某某不构成职务侵占罪。

2.认定易某某构成挪用资金罪的证据仅能证明易某某使用资金的情况，而不能证明这些被使用的资金是否属于XZ公司、JY公司所有，更不能证明易某某有挪用资金的主观故意，相反，案卷中的证据、辩护人提交的证据，均能证明易某某使用资金均是按其公司的管理惯例而具有合法性，其4666银行卡上的资金大部分是个人举债的资金，其在XZ公司、JY公司账上存有4072万元资金，XZ公司、JY公司支付到易某某4666卡上的资金系易某某个人资金等事实，故因易某某使用的资金系其个人资金，公诉机关对易某某挪用资金罪的指控显然不能成立：

3.易某某既是XZ公司的债务人，又是XZ公司的债权人，还是XZ公司法定代表人，因此，易某某有权决定将其在XZ公司享有的债权与应承担的债务进行抵销，对债务抵销有权提出异议的仅限于XZ公司，司法机关无权越俎代庖提出异议，更无权禁止债务抵销，易某某已经当庭表示其与XZ公司的债务予以抵销，故本案因存在债务抵销的法定情形，易某某的行为也因债务抵销而不构成职务侵占罪和挪用资金罪。

4.现有的大量证据足以证明XZ公司、JY公司是名为多股东有限公司实为一人有限公司的客观事实，李某的所谓技术入股，与《公司法》第二十七条关于出资的规定不符，因此，这种以人力出资的行为自始无效、当属无效，李某的股东身份本来就不被法律所承认，也就不存在股东权利被侵害的可能性，同时，既然是股东的权利，股东就有放弃的权利，本案XZ公司的所有股东均没有主张易某某的行为侵犯其股东权，而李某在2010年8月18日就不是XZ公司的股东，其本人也没有对此提出异议，司法机关不能强行要求股东行使权利，更无权禁止股东放弃权利，故无论易某某如何使用资金，均不构成职务侵占罪、挪用资金罪。

二审法院判决：维持一审判决中对易某某犯挪用资金罪的定罪部分；撤销一审判决中对易某某犯职务侵占罪的定罪量刑部分及犯挪用资金罪的量刑部分；易某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。

本院认为，上诉人易某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，其行为构成挪用资金罪，数额巨大。二审期间，上诉人易某某得到公司谅解，可酌定从轻处罚。

上诉人易某某及其辩护人均认为易某某不构成职务侵占罪。经查，原有证据显示确有公司之外的资金注入XZ公司以李某名义在国信证券股份有限公司长沙五一大道营业部开设的32000080XXXX股票资金账户的事实，原有证据不具备排除易某某在使用公司资金后均已归还或使用的确系自己个人资金等事实的可能性，公诉机关指控上诉人易某某故意非法占有公司资金的证据不足，故此上诉理由及辩护意见本院予以采纳。

上诉人易某某及其辩护人均认为易某某不构成挪用资金罪。经查，1.上诉人易某某所挪用的资金均系由公司的出纳按其指令从公司开设的账上转出，虽4666账户是易个人账户，但根据查证的事实，从4666账户上挪出资金的第一、四笔，该部分资金是XZ公司收取的工程保证金，属于公司资金；第七笔是易某某在向他人借款入4666账户归还赌债后，再从XZ公司账上挪用500万元，认定的是其中归还赌债的130万元；第十、十二、十四笔是从XZ公司账上转款至4666账户后，再转出，该款来源于XZ公司；第十五笔是易某某向他人借款入4666账户归还赌债后，再从JY公司账户上挪用109万，认定的是该109万元。2.上诉人易某某知道是从公司账上转出的资金，也知道是用于归还赌债，因而具有挪用资金罪的故意。3.XZ公司、JY公司系有限责任公司，具有独立的法人资格和财产，易某某虽系法人代表，但不能与公司混同人格与财产。其挪用公司资金的行为侵害了公司的利益，而且挪用资金罪不属于告诉才处理的自诉案件，上诉人易某某不能以案发后其主张债务抵销和公司其他股东放弃权利等理由来免除其所应承担的刑事责任。故此上诉理由及辩护意见本院不予采纳。

原审判决认定易某某职务侵占罪的证据不足，应予改判。根据对上诉人易某某的犯罪情节、犯罪后果等进行综合评定，且长沙市芙蓉区司法局同意接收上诉人易某某进行社区矫正，对上诉人易某某适用缓刑。

公诉人认为涉案公司均是经工商行政主管部门核准的有限责任公司，易某某作为两家公司的法人代表，利用职务便利，占有和挪用公司的资金，其行为满足职务侵占罪和挪用资金罪的构成要件。

辩护人以攻代守，采取釜底抽薪式的辩护思路，架构出一个无罪辩护体系，即基于公司法理论的公司与股东产混同，基于民法理论的债务抵消，以及基于刑事证据方面对控方证据的质疑与推翻来实现无罪辩护。

纵观控辩双方的争议焦点，核心分歧在于：

第一，公诉人从有限责任公司的形式要件入手,先确定易某某的犯罪主体身份，进而结合易某某的主观犯意和客观行为来证明被控罪名的成立。而辩护人则从有限责任公司的实质要件着手，指出涉案公司法人人格的否定以及与易某某之间的财产混同，继而从犯罪客体和行为的社会危害性等角度展开无罪辩护。

第二，因XZ公司涉及诸多纠纷，账户及资产被查封，易某某为了确保公司运营，将应由公司收取的售房款、工程款等资金汇入其个人账户，同时，其又将个人炒股收入、租金收入等也汇入前述个人账户，而该个人账户上的资金，既有用于公司经营，也有用于个人消费、归还个人债务等情形，这也是一审判决认定易某某构成职务侵占罪的主要原因。因银行账户资金往来均有书证可证明，在二审过程中，辩护人进行了大量的调取书证的工作，反复核对账务往来，发现XZ公司证券账户上的股票，确实来源于易某某的个人证券账户，也核对出易某某用于归还个人债务的大部分资金，来源于其向他人的借款。由于辩护人提交了大量详实的书证，从而使认定易某某用于家庭消费、归还个人债务的资金来源于XZ公司的证据不具有唯一性和排他性，故二审判决认定易某某不构成职务侵占罪。

经过辩护律师的努力，虽然二审法院没有全部采纳辩护人的意见，但本案由一审二罪并罚判七年到二审仅以挪用资金罪判三缓五，应当说是取得了良好的辩护效果。不过由本案引发的在刑事司法实务中如何认定一人公司的问题，仍然值得进一步思考。

我们认为，刑事司法实务中对于一人公司的认定应当有别于《公司法》的规定，应当从“公司控制者的唯一性”的实质层面进行分析。

在公司法学领域，一人公司在概念上存在着狭义与广义的学理争论。有学者认为一人公司根据股东人数、控制功能以及设立时期等的不同，可以划分为以下三个种类：形式上的一人公司、实质上的一人公司和清算时的一人公司。但不论如何分类，一人公司的核心法律特征是公司控制者的唯一性。

2005年修订的《公司法》所规定的一人公司就是狭义的一人公司，即形式上的一人公司。但也正是基于《公司法》对一人公司的限制性规定，现实生活中存在大量为满足有限责任公司的设立要求、实质上仍由个别股东把持的有限责任公司，本案中的涉案公司正是此例。

在刑事司法实务中，对于该类名为有限责任公司实为一人公司的情形，我们认为应当抓住“公司控制者的唯一性”这一法律特征，从实质层面理解一人公司的内涵，将其归类于一人公司之列，即实质上的一人公司，而不是简单地根据《公司法》条文机械地认定为有限责任公司。

本案中，公诉人举出的有关涉案公司的企业注册登记资料、股东会决议、公司章程、股份转让协议、验资报告等书证，确实能够证明两家公司符合有限责任公司设立的法定程序，但面对能够证明两家公司与股东易某某之间人格及财务混同的证据则采取了选择性忽略。而二审法院关于涉案公司系有限责任公司，具有独立的法人资格和财产，易某某虽系法人代表，但不能与公司混同人格与财产的认定，有失偏颇。这一认定既片面地放大了有限责任公司设立形式要件的作用，又忽视了对一人公司制度的法律内涵的理解。相比较而言，本案辩护人提出的辩护观点基本还原了客观事实。

易某某案绝对不是个案。对于现实中大量存在的实质上的一人公司而言，公司治理中存在的乱象一方面是由于一人公司的先天制度缺陷，一方面也是民营企业经营所面临的现实困境所致。对于一人公司制度发育过程中暴露的问题，应当通过制度化的系统建设来加以规范和完善，不能简单粗暴地以刑事手段来横加干预。否则，刑事制裁的贸然出手，不仅仅酿成冤假错案，还会恶化市场投资环境，严重打击私营企业主的投资信心，不利于多种形式的经济成分和谐发展。