律师受委托为H等赌博辩护案

北京市某检察院指控，201X年X月X日，经被告人A组织及分工，被告人A、B、C、D、E、F、G、H、J、K在本市某区某酒店内，以假设德州扑克牌局并以在牌局中洗套牌、发假牌的方式，诈骗被害人甲某人民币40万元，诈骗被害人乙某人民币60万元，触犯了我国《刑法》的相关规定，均已构成诈骗罪，提请法院对被告人定罪处罚，且针对各被告人提出了判处有期徒刑8年到12年不等的量刑建议。

被告人H的家属委托律师为H进行辩护。辩护律师经过会见、阅卷，认为被告人不构成诈骗罪，案件定性错误，性质应为赌博。

H辩护律师的辩护意见为：

（一）针对H的起诉，事实不清

1.H在主观方面没有以非法占有他人财物为目的的直接故意。

诈骗罪是目的犯，行为人是否以非法占有为目的是认定该罪的关键。H有正当职业，他的父母都是高级知识分子，他的家庭情况良好，他没有必要骗取他人的财物，不具有以非法占有为目的的故意。

H是德州扑克这一游戏的爱好者，并在多项比赛中取得过名次，他陷入本案，也是出于对德州扑克的爱好，而被他人召集去玩牌，并非以骗取他人财物为目的而参与本案。

2.客观方面，H没有骗取他人财物的行为。

首先，H并未与任何人预谋犯罪。根据本案卷宗及各被告人的当庭陈述，可以证实：H并未与任何人预谋骗取他人财物，在本案中H只是被安排充当牌架子。

第二，H对于其他被告人是否存在诈骗他人财物的行为并不明知。根据H及其他被告人的当庭陈述，完全可以证实：H在牌局开始前及牌局进行中对于其他被告人洗套牌、发假牌的行为并不知情。

第三，H并未实施任何骗取他人财物的行为。H在本案所涉德州扑克牌局进行过程中，始终是按照游戏规则正常打牌，没有洗套牌、发假牌的行为，也没有与其他被告人串牌、打掩护等行为；H在牌桌上有输有赢，他甚至还输光了自己的筹码，不得不再去换筹码。H对于201X年X月X日微信群的具体情况并不知情，公诉机关提供的证据不能直接证明当晚微信群的具体内容，H供述称其不关注微信群，此口供非常稳定，且在此后的微信群中，H也只说了一句话：“我晚点到”，这与他供述的“不关注微信群”能够相互印证；公诉机关用此后的微信群内容来推断H必然明知案发当晚的微信群内容并根据微信群里的指令实施了犯罪行为，显然不符合案件事实，不能成立。

第四，H并未主动索取赃款。在本案中，H虽然分得了钱财，但这并不是他主动索取的，而是牌局召集人向H支付的当牌架子的酬劳，是H被动接受而来的。支付这种酬劳，在德州扑克俱乐部中是普遍现象（因德州扑克参与者多，游戏才更有趣味，故德州扑克俱乐部为了聚集人气，会请人当牌架子，并支付一定的酬劳），并非因参与犯罪所特有。

以上事实能够充分证明，H在本案中事前无预谋、事中未参与，没有骗取他人财物的违法行为。

3.从所谓的被害人的角度分析，其赌资损失非因被告人诈骗造成。

第一，从甲某的角度进行分析。甲某自认其朋友王某半个月前带他去天津玩牌时，其输了20万元，其感觉被骗了，并开始怀疑王某参与了骗局，因此，在王某召集其玩牌时，其为了掌握王某诈骗的证据，参与了本案所涉的赌局，并在赌局中被骗了40万元，这显然不符合逻辑。甲某在本案中并未事先报警，由公安机关主导侦查工作，而是积极参与到赌局中，在其赢钱或输钱金额较小时均可退出牌局的情形下，仍继续参与赌局，并且故意或者放任自身赌资损失的不断扩大，最终输钱后结束赌局；在赌局结束后，甲某也并未立即报警，而是时隔几个小时后再报警。

第二，从乙某的角度进行分析。乙某自认其与被告人A及在本案中被公安机关另处理的王某曾共同协商确定对牌局占股，乙某不管输赢，王某和A都会负担30%。同时，乙某还承认其在本案所涉牌局中输钱后王某替其刷卡支付了20万元。所谓的被害人乙某，与本案牌局的组织者A、王某在牌局开始前即存在意思联络，输赢共担，乙某在本案中的角色并非被害人；乙某在牌局中的输赢及赌资的支付非因受本案被告人欺骗，使其产生了错误认识而交付财产进而受到财产损害，乙某的赌资损失显然系其自愿交付的结果，且乙某支付的赌资最终是否全部实际由其自己负担目前根本无法确定，公安机关亦未进一步查实，不能排除王某继续与其分担的可能。

4.本案所涉牌局的最终胜负具有偶然性，与诈骗性质不符。

赌博与赌博诈骗的关键区别在于最终胜负结果是否取决于偶然性，如果最终胜负结果具有偶然性则为赌博，如果最终胜负结果不具有偶然性，则为诈骗。

在本案中，整个牌局从201X年X月X日晚开始，一直持续到第二天早晨，根据被告人的供述，仅有不超过三把牌采用了洗套牌的方式，而非整晚的牌局每一把都采用此种方式进行；并且，如果整晚的牌局都采用洗套牌、发假牌的方式，显然也不符合常理，不具有客观真实性；庭审中，公诉人亦认可并非整晚的牌局都采用了洗套牌、发假牌的方式；所谓的被害人甲某、乙某最终输掉的赌资是在整个牌局中输掉的，并不是因被告人洗套牌、发假牌而直接输掉的，不能因甲某、乙某最终输了钱就反推其输钱的最终结果系因被告人诈骗导致。

由此可见，即使被告人采用洗套牌、发假牌的方式对牌局的胜负产生了影响，该影响也是非常有限的，并不能因此决定整个牌局的最终胜负，本案所涉牌局的最终胜负显然具有偶然性，与诈骗性质不符。

5.刘某、王某不在案，案件基本事实不清。

因刘某、王某不在案，故其二人在本案中的地位、行为及作用等案件基本事实不清，特别是刘某、王某与所谓的被害人甲某、乙某之间的关系及在本案中他们相互之间的意思联络及行为等基本事实不清，故起诉的案件基本事实不清，以不清楚的事实起诉H犯有诈骗罪，显然不能成立。

（二）针对H的起诉，证据不足

1.公诉机关提供的证据不能排除所谓的被害人利用公安机关陷害被告人或公安机关设置圈套诱发本案的合理怀疑，相关的非法证据应予排除。

第一，所谓的被害人甲某、乙某身份不明。公诉机关提供的证据表明甲某、乙某身份信息的仅有二人的自述，并无其他证据予以证明，甲某、乙某的真实身份存疑。

第二，某派出所管辖本案违法。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”之规定，本案应由犯罪地的派出所管辖。

但是，所谓的被害人甲某却未向属地派出所报警，而是选择了远离案发地点约10公里外的另一派出所报警，不符合常理；另一派出所管辖本案也不符合公安机关关于案件管辖的规定。在本案中，公诉机关没有提供证据证实另一派出所对本案有管辖权，而公安机关既未调查、收集另一派出所对本案有管辖权的证据，亦未调查、收集能够证明甲某、乙某真实身份信息的证据。因此，不能排除“甲某因赌输了钱而对被告人打击报复，故通过非法手段使另一派出所管辖本案，进而使被告人陷于被追究诈骗罪的刑事责任”或“公安机关设置圈套诱发本案”的合理怀疑。

2.被告人的询问及讯问笔录不真实、不合法，不利于被告人的供述不应被采信。

在庭审中，诸多被告人对询问及讯问笔录提出了异议，认为笔录中有很多对自己不利的表述并非是其真实意思，且很多笔录存在错误、矛盾之处，要求以庭审时的陈述为准。纵观本案各被告人的笔录，没有一个人、没有一处笔录内容得到过修改或补充，这显然不合常理，本案被告人核对笔录的权利显然受到了严重侵害。因此，被告人的询问及讯问笔录的真实性、合法性不能排除合理怀疑，其真实性、合法性不应被认定，笔录中不利于被告人的供述不应被采信。

3.所谓的被害人询问笔录及付款凭证等，根本不足以证实其财产损失系因被告人诈骗造成。

本案中所谓的被害人询问笔录、付款凭证等据以指控本案被告人犯罪性质、犯罪金额的证据材料，没有证明具体洗套牌、发假牌的牌局次数及该局胜负金额，而本案所涉牌局的最终胜负具有偶然性，故上述证据材料不能证明所谓的被害人的财产损失系因被告人诈骗造成。

4.其他案卷材料均不能证实H构成诈骗罪。

公诉机关提交的其他案卷材料均不能证实H在本案中有诈骗罪的犯意，不能证实H预谋、实施了诈骗罪的犯罪行为等犯罪环节中的任何一个情节，根本不能证实H构成诈骗罪。

刑事案件涉及公民的自由乃至生命，必须达到案件事实清楚，证据确实、充分的程度，才能对被告人定罪处罚。本案指控的“诈骗”事实并不清楚，证据远远达不到确实、充分的程度，根本无法排除对起诉的所谓“诈骗”事实的合理怀疑，不符合《刑事诉讼法》第五十三条的规定，不能证明H构成诈骗罪。

（三）本案应属赌博性质

在本案中，德州扑克牌局的组织者以营利为目的，聚众赌博；所谓的被害人乙某同样以此目的参与赌博，并与A、王某协商确定占股，而所谓的受害人甲某虽然声称以掌握王某诈骗证据为目的而参与牌局，但事实上，如果他赢了钱，也就不会报警，显然甲某同样是以营利为目的，聚众赌博；并且，从甲某和乙某的询问笔录来看，二人自认经常参加赌博，输赢金额巨大，甲某在赌博中赢取的金额甚至高达200万元（详见其《询问/讯问笔录》第X页倒数第X段），由此可见，甲某和乙某熟知利用德州扑克赌博的规则并熟练掌握赌博的技巧，对牌局的胜负具有自己的掌控能力，他们完全可以在赢钱或者输钱较少的状态下及时退出赌局；同时，即使被告人采用洗套牌、发假牌的方式对本案牌局的胜负产生了影响，该影响也是十分有限的，并不能决定整晚、整个牌局的最终胜负，本案所涉牌局的最终胜负显然具有偶然性，符合赌博的特征。

公诉人在辩论时称：“因正常玩牌与换牌不能区分，故应看作一个整体，不应就两种行为分别定性”，进而以诈骗罪对本案定性，其逻辑没有任何事实和法律依据，显然不能成立。公诉机关本应查清案件事实，而非一刀切的将本案所涉的100万元赌资全部定性为诈骗金额。公诉机关自认其不能区分正常玩牌与换牌，而正常玩牌的胜负显然具有偶然性，因此即使将正常玩牌与换牌看作一个整体，由于正常玩牌胜负具有偶然性的特点，这一特点当然也决定了本案所涉牌局的最终胜负具有偶然性，这也符合本案的基本事实，应当认定本案的性质是赌博，所谓的被害人财产损失100万元系赌博造成的损失。同时，由于公诉机关自认其不能区分正常玩牌与换牌，据此完全能够推定公诉机关自认其无法证实涉案金额100万元都是因为被告人换牌而造成的被害人的财产损失，按照“疑点利益归于被告”的原则，也应当作出有利于被告人的认定，即涉案金额100万元应认定为赌博金额而非诈骗金额。

   在本案中，即使存在被告人洗套牌、发假牌的情形，根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法复[1995]8号）中的答复：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚”，本案亦应认定为赌博的性质。

法院判决H犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币10000元。

法院认为：被告人A、B、C、D、E、F、G、H、J、K等人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应予惩处。检察院指控被告人犯罪的事实清楚、证据确实、充分，但定性有误，本院依法予以纠正。

被告人行为性质的问题，被告人虽实施了洗套牌、发假牌等作弊行为，但上述作弊行为系偶尔为之，全场仅有三、五次，且赢取的钱款数额不多，本案现有证据无法证实各被告人通过相互串通的欺诈行为左右了整场赌局的输赢，亦无法证实通过欺诈行为实际赢取的赌资数额，因此，各被告人的行为属于“赌中有诈”的情形，并未改变整场赌局输赢偶然性和不确定性的特征。各被告人先共同预谋设立赌局引诱他人参赌，再通过直接参赌或者串通作弊等行为获利，属于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为，根据最高人民法院相关批复意见的规定，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。综上，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应当认定为赌博罪，而不应当认定为诈骗罪。

赌博与赌博诈骗的关键区别在于最终胜负结果是否取决于偶然性，如果最终胜负结果具有偶然性则为赌博，如果最终胜负结果不具有偶然性，则为诈骗。

辩护律师是否能从刑事案件的定性中找出当事人无罪或者罪轻的依据，对当事人的定罪量刑具有直接影响，对辩护工作具有重要的现实意义，辩护律师应尤为重视。