律师代理蓝港在线诉九合天下侵犯《王者之剑》计算机软件著作权纠纷案

蓝港在线公司系《王者之剑》软件的著作权人，该软件开发完成时间为2012年6月1日， 首次发表日期为2012年6月8日。《王者之剑》在手机游戏中已具有一定的知名度,曾获得第六届中国网页游戏&移动游戏高峰论坛颁发的"金页奖"等。于惊华于2008年7月至2012年10月期间在蓝港在线公司工作,负责《王者之剑》的部分研发工作。于惊华从蓝港在线公司离职后入职九合天下公司,从事涉案被控侵权软件《巨龙之怒》（又名《斗龙传》）的研发工作。后蓝港在线公司发现九合天下公司的《巨龙之怒》游戏软件复制、修改了《王者之剑》软件及源代码，并进行公开的网络传播。该案起诉后，经蓝港在线公司申请，法院到九合天下供公司现场勘验并组织对涉案软件源代码进行鉴定，根据鉴定结果，法院认定九合天下公司于2013年4月推出的手游《巨龙之怒》(又名“斗龙传”)，与蓝港在线公司2012年底发布的手游《王者之剑》在客户端源代码、服务器源代码存在大量相同或近似之处，而九合天下未能就此给出合理解释。同时，结合参与手游《巨龙之怒》开发的技术人员于惊华曾就职于蓝港互动《王者之剑》项目组，接触过《王者之剑》手游源代码，法院认定九合天下公司实施了侵害蓝港在线公司《王者之剑》游戏软件著作权的行为，判令其停止侵权并赔偿蓝港在线公司经济损失及合理费用。

关于本案的争议焦点，代理律师认为主要有三点：一是九合天下公司是否实施了侵害蓝港在线公司《王者之剑》软件著作权的行为？即蓝港在线主张权利的《王者之剑》软件形成时间是否早于九合天下的《巨龙之怒》(又名“斗龙传”)软件，以及涉案两款手游软件源代码是否够构成实质性相似问题；二是九合天下公司是否应当以及承担何种法律责任问题？三是于惊华是否实施了复制、修改 《王者之剑》软件源代码的侵权行为，是否应承担相应的侵权责任问题？                                            

本案原告代理律师的代理意见是：

（一）蓝港在线系手机游戏“王者之剑”的著作权人，依法对 该游戏各个版本 的计算机软件享有著作权

1.王者之剑手机游戏是多人协作、历经数月完成的团队项目，仅靠几个人无法短期完成：根据原告提交的证据显示，蓝港在线在2011年11月就已经进行该款游戏的研发，2013年1月正式上线运营，耗时近2年，投入研发、运营成本共计1059.1万元，该款游戏系国内首款格斗手机网游，共设有168个关卡，蓝港在线为该项目组建了30余人的工作团队；2.蓝港在线对王者之剑各个期间的版本均享有著作权，任何人未经许可不得复制、发行、许可等。

（二）于惊华曾系蓝港在线的员工，在蓝港在线任职期间，直接从事《王者之剑》”的游戏研发。

（三）于惊华从蓝港在线离职后，直接任职于九合天下，并从事《巨龙之怒》的研发工作，九合天下与于惊华共同实施了侵犯“王者之剑”手游软件著作权的行为。2013年7月16日，原告在被告处进行勘验时得知，巨龙之怒的研发人员仅有几人，于惊华在2012年10月19日从原告处离职后到被告公司，根据被告的证据显示《巨龙之怒》在2013年2月1日完成， 短短三个月内仅凭几个人无法完成《巨龙之怒》的研发工作。

（四）根据原告诉前单方委托的鉴定报告及法院组织的源代码鉴定报告均可证明，《巨龙之怒》软件源代码与《王者之剑》源代码构成相同或实质性相同。同时，蓝港在线特有的企业标识、名称、APPKEY及拼写错误、1Kmobile文件夹以及msyh文件、注释信息、参数名称、变量名称等也出现在了九合天下的源代码文件中。《巨龙之怒》的游戏软件开发经历了从完全复制到逐渐修改的过程，被告各个版本的软件均构成对原告著作权的侵权。

（五）判断九合天下是否构成软件侵权，取决于九合天下是否实质上复制、修改了蓝港在线的软件源代码，而非两软件相同或近似的比例。

（六） 九合天下、于惊华的主观恶意明显，侵权时间长，其侵权行为给原告造成了巨大的经济损失，应承担相应的法律责任。

北京市第二中级法院作出一审判决是：九合天下(北京)科技有限公司立即停止复制、修改、发行及网络传播侵犯蓝港在线(北京)科技有限公司涉案《王者之剑》软件著作权的涉案侵权软件；九合天下(北京)科技有限公司在其官方网站(网址http://www.9hcom.com及http://www.9hgame.com)首页显著位置连续七十二小时刊登声明,以消除影响(声明内容需经本院审核,逾期不执行,本院将在一家全国发行的报纸上公布本判决的主要内容,相关费用由九合天下(北京)科技有限公司负担)；九合天下(北京)科技有限公司赔偿蓝港在线(北京)科技有限公司经济损失40万元及诉讼合理支出5万元并支付鉴定费51万元。 一审宣判后，双方当事人均未提起上诉， 一审判决已经生效并已执行完毕。

（2013）二中民初字第9903号民事判决书

本案是涉及侵害手机游戏软件著作权的案件，判决体现出法院判断著作权侵权采用的“接触+实质性相似+排除合理解释”的清晰思路。实践中，对于权利人而言，难以获得侵权人的软件源代码，且源代码存在容易修改、难以固定的特点，这也是计算机软件侵权类案件的关键和难点。本案的关键之处即在于计算机软件证据保全与软件源代码鉴定。

（一）以法院现场勘验方式获得被告方侵权软件源代码并将其用于法院鉴定比对。源程序对比是进行“实质性相同”判断的最直接、最有说服力的对比方法。因本所律师在起诉前进行了充分的前期证据准备工作，主要有：（1）公证下载了侵权软件的客户端代码、网页介绍，（2）公证保全了《王者之剑》的源代码和目标代码。（3）协助当事人单方委托工信部知识产权司法鉴定所就《斗龙传》与《巨龙之怒》游戏客户端程序的一致性、《王者之剑》与《巨龙之怒》游戏代码的一致性或相似性进行比对。本所律师代理本案向法院起诉时同时提出对被告服务器中的《巨龙之怒》的源代码进行保全，因之前准备充分的证明对方侵权可能性极大的证据，法院在起诉后迅速采取措施去被告九合天下公司将涉案侵权软件源代码封存。

（二）法院利用优势证据原则判断两软件程序形成时间。被告九合天下公司主张蓝港在线公司提交法院进行比对的《王者之剑》121018版并非形成于2012年10月18日，可能是抄袭被告软件基础上形成的，法院认为，法院于2013年7月去被告公司勘验取得《巨龙之怒》130703版，“王者之剑”121018版提交时间早于《巨龙之怒》130703版提交时间，根据民事诉讼证据规则，在无相反证据的情况下，被告的主张不能成立。三、软件源代码一致性比对应排除第三方软件代码并考虑被控侵权软件源代码是否包含权利软件源代码中无技术意义的特殊符号代码。法院组织的鉴定报告显示，在排除第三方软件代码后，原被告的软件源代码仍构成实质性相同，鉴定报告细节还显示比对软件在源于第三方软件代码的部分相似度达到100%，且蓝港在线特有的企业标识、名称、Appkey及拼写错误等也出现在九合天下的源代码文件中，进一步证明软件抄袭的事实。

游戏知识产权侵案件具有软件著作权与源代码商业秘密侵权行为交叉的特点，固定证据并认定侵权行为具有非常大的难度。一、在证据准备与诉讼策略上，建议要软件著作权侵权与商业秘密两方面的证据，并根情况决定具体诉讼策略。前期与外围证据进行细致、全面的准备，可以达到如下目的：（1）减少或避免证据形成或出证时的出错情况；（2）通过证据对案件的事实达到全面了解并实现基本可控；（3）为法院采取必要的措施获涉案服务器代码或者源码提供最为全面的证据支持；（4）当很高证明力的据准备到一定程度时，法院完全可以在分配证明责任、证据保全和法庭勘验等方面灵活应用，实现查证事实的目。二、在本案中建议法庭分阶段根据证明目的分配证明义务 ，在遵循必要性原则的基础上控制接触源代码的程度，进而有效地防止二次泄密。（1）如建议鉴定机构在出具鉴定报告时，所附光盘的内容不是双方源代码的全部，而只提取的与本案有关的代码内容；（2）在庭审中，以法庭勘验的方式进行质证，尽可能地避免当事人以复制光盘的方式进行，在需要查看鉴定光盘中对方源代码时应当说明理由；（3）原则上不允许 接触光盘中已经提取出与比对一致性有关的源代码以外的其他部分的源代码等。此外，鉴于游戏的生命周期短，而游戏案件审理难度大，审理周期长，诉讼时还可准备申请诉讼禁令以达到及时遏制侵权、最大限度弥补损失的诉讼目的。                                                

近年来，网络游戏领域知识产权侵权现象频发，游戏侵权的手段也突破了源代码直接复制侵权方式，而升级为重写源代码、删减素材等更高级的手段，对律师的工作提出了更高的要求，进行综合考虑。可否将对网络游戏整体作为类电作品保护、对网络游戏中可单独受著作权法保护的元素如美术作品、音乐作品等进行游戏元素进行多元化保护，也不失为一种可尝试的诉讼策略。