律师受委托为王某等诈骗辩护案

2001年，王某担任北京市东城区房屋土地管理局朝阳门管理所管理段长，管理直管公房。虽然自己干的管理公房的工作，但王某家的居住条件却始终没有得到改善，一家三口人挤在一个八平米的小屋内，女儿已经上高中，还和父母挤在一张床上。有机会能改善住房，是王某的一个心愿。2001年，机会来了。王某所管理的公房区域，开始进行危旧房改造。如果能在拆迁范围内拥有一个公租房，就可以获得拆迁回迁的机会。而要承租公租房就需要有房。正在王某冥思苦想的时候，自己的所长吴某找到王某，吴某的住房也非常困难，吴某住在一个非常旧的筒子楼的六楼，母亲身体不好，每次看病吴某都需要背下六楼，要是能有一个一楼或者带电梯的房屋，就不用这么背着母亲楼上楼下的跑了。吴某要王某看看自己所在的辖区还有没有可以承租的公房。王某作为管理段长，知道自己管理的辖区内有那么几间多年前因为道路改造迁而未拆的房屋，但这些房屋名义上已经拆迁过了，住户得到补偿也已经走了，虽然没拆，但已经不属于他们可以直管的公房了。吴某说，如果能把这几套房屋利用起来，或许可以解决拆迁资格问题。但王某还是有些担心，怕拆迁资格审查的时候通不过去。吴某说他来想办法。就这样，王某和吴某决定利用自己的职务便利，将这些迁而未拆的房屋作为直管公房办理承租手续，出具了房屋租赁合同，进而获得拆迁安置的资格。为了能将这件事情顺利的进行下去，王某和所长吴某先后为房管所财务人员、拆迁公司工作人员、管片民警等多人办理了虚假的房屋租赁合同。王某在拆迁安置的过程中，为其妻子郎某某办理的承租公房获得了20多万元的拆迁利益，郎某某用获得的拆迁利益与购买安置房的房款折抵后，支付了20多万元的购房款。这件事情过去了12年，2013年8月21日，王某接到检察机关的传唤。北京市东城区人民检察院以王某涉嫌贪污为由立案侦查，2014年5月15日向东城区人民法院提起公诉。

起诉书指控：1、被告人吴某、王某于2001年间，利用分别担任北京市东城区房屋土地管理局朝阳门管理所副所长及管理段长，管理直管公房的职务便利，在北京市东城区东四地区危旧房改造项目中，对已拆迁的房屋开具虚假的房屋租赁合同四份，骗取拆迁资格后领取拆迁补偿款、回购就地安置住房3套，共计价值人民币1335499元。被告人王××，与吴某、王某通谋，利用二人的职务便利，采用上述手段骗购就地安置房1套，价值人民币474200元。2、被告人吴某、王某于2001年间，在北京市东城区东四地区危旧房改造项目中，滥用上述职权为他人开具虚假的房屋租赁合同，重复领取拆迁补偿款及回购就地安置住房，造成国家损失共计价值人民币1032079元。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条，对被告人吴某、王某、王×2以贪污罪追究刑事责任；依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百九十七条第一款，对被告人吴某、王某以滥用职权罪追究刑事责任。

辩护律师对于检察院指控王某的行为涉嫌犯罪问题不持异议，但是对于该行为触犯刑法第三百八十二条、第三百九十七条第一款构成贪污罪和滥用职权罪的指控律师认为不能成立，根据法律的规定,王某的行为应定性为诈骗罪。王某的行为符合自首的法律要件，应以诈骗罪对王某依法减轻处罚。理由如下：

（一）检察机关对王某构成贪污罪的指控存在法律认识错误

根据我国刑法第382条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

从该条法律规定可以看出，贪污罪的主体是国家工作人员。客体是侵犯了国家工作人员的职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。犯罪的客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的行为。

分析一下王某的行为。

检察机关在起诉书中确认，王某的行为是虚构事实，骗取拆迁行为。王某属于国家工作人员，但并不是所有的国家工作人员虚构事实，骗取公共财物的行为都构成贪污。根据刑法的规定，国家工作人员只有利用职务之便，采用侵吞、窃取、骗取等方式，非法占有公共财物的行为才构成贪污罪。

根据最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，国家工作人员只有利用主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件，才算利用职务便利。换言之，也就是只有主管、管理、经手公共财物的国家工作人员利用了手中的权利，骗取占有自己主管、管理、经手的公共财物的行为能够构成贪污，其才符合贪污罪的主体身份。纵观本案，王某是房管所的段长，其利用的职务便利仅仅是知道哪有已经拆迁过但尚未拆除的空房。但王某并没有实际占有该公房进行居住或出售。王某仅是知道这一情况后，以郎某某的名字虚构了一份承租协议。如果不是赶上政府拆迁，虚构的这份协议没有任何的实质意义，该份协议并不具有财产价值。王某所获得的收益，并不是王某直接主管、管理和经手的公共财物。王某因为职务原因获得了信息，虚构事实，隐瞒真相，促使拆迁公司误以为郎某某是公房承租人而与其签署拆迁协议，郎某某因此获得购买回迁房的资格，也因此享受了国家拆迁政策，获得拆迁利益。王某的行为充其量只能说是骗，其虽然获得了拆迁利益，占有了国家财产，但其占有的并不是房管所的财产，也不是房管所受托管理的财产，王某骗取的是东城区住宅发展中心掌管的财产。第一，该公房已经进行过拆迁，依法该部分已经过拆迁但尚未拆除的房屋已经不在房管所的管理之下。房管所也没有实际对其进行管理，该部分房屋始终处于空置无人管理的状态。第二，该部分房屋即使还在房管所的管理之下，拆除该部分房屋的拆迁利益也不属于房管所的财产。第三，王某并没有居住或占有该房屋。第四，王某最终之所有能够占有国家财产，并不是王某直接利用职务便利侵吞了公共财物，而是基于国家的拆迁补偿政策使王某获得了拆迁回迁的资格。拆迁回迁资格并不是财产，只有购买了回迁的房屋，才因政策的原因而少支付了房款。虽然贪污罪中也有骗取的手段，但除了使用骗取手段外，还采用侵吞、窃取等其他手段，而且主要是利用职务上的便利。而王某的行为根据以上分析，可以看出不属于利用职务上的便利，虽然其因为获得了拆迁资格而少支付房款的行为实质上侵占了国家财产，但因其行为并不符合贪污罪的构成要件，检察机关以王某的行为构成贪污罪对王某提起诉讼是不正确的。

王某的行为集中体现在虚构拆迁协议，隐瞒该房屋已经过拆迁但未拆除的事实，骗取了拆迁资格，获得了回购房屋的机会，进而因为国家政策的原因减少了房价的支出，变相侵占了公共财物。我国刑法第266条的规定诈骗罪是指利用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。根据该规定，王某的行为更符合诈骗罪的构成要件。依法应以诈骗罪对其定罪量刑。

（二）王某与吴某、王××不构成共同犯罪

共同犯罪是指两个或两个以上的人共同故意犯罪。也就是说，两个或两个以上的行为人必须有共同犯罪的行为，各犯罪行为人的行为都指向同一犯罪，具体的讲，各行为人所实施的行为都必须达到犯罪的程度。就本案而言，王某接受吴某的指示，为王A、吴A、王B、王××等人办理房屋承租合同。办理房屋承租合同本身仅是违规并不构成犯罪。

（三）检察机关指控王某犯有贪污罪事实不清，对于王某所骗取的价值数额计算错误

检察机关指控，吴某、王某对已拆迁的房屋开具虚假的房屋租赁合同四份，骗取拆迁资格后领取拆迁补偿款、回购就地安置住房三套，共计价值人民币1335499元。

根据证据显示，郎某某房屋承租协议所购买回购房减少支出的数额为222646元。

郎某某购买的房屋价值按照当时经济适用房的价值计算为432100元，王某支付了购房款214754元。如果说王某骗取了国家财产，犯罪的数额也只能是根据拆迁政策少支付的222646元。

（四）王某为司A和钱A等人办理房屋租赁合同的行为不构成滥用职权罪

滥用职权罪在客观方面表现为超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，只是公共财产，国家和人民利益造成重大损失的行为。具体包括两个要素，第一，实施了滥用职权的行为。所谓的职权，是指国家机关工作人员代表国家处理公务的职责和权利。滥用是指胡乱地或者过度的使用。本案中，王某2000年至2001年任朝阳门分中心段长兼管理的岗位职责中，没有审批、办理房屋承租协议的权限。

王某虽然为司A、钱A、赵A办理承租协议，但该承租协议的办理却非滥用职权所致。王某非是因为职权所在，超越职权为不符合承租资格的人办理承租，王某的行为完全是虚构房屋承租协议。王某为司A和钱A办理承租协议的行为还是其诈骗行为的一部分，并不单独构成滥用职权罪。

（五）王某的行为应认定为自首，依法应减轻处罚

根据检察机关提供的证据显示，王某第一次接受调查，是基于证人的身份。王某在以证人身份接受调查时，向检察机关自首了自己利用虚构事实、隐瞒真相的方式获得了回购房资格的违法行为。检察机关提供的《到案经过》也证明了这一点。根据我国《刑法》第67条以及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，王某在未被司法机关确定为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的行为，应当视为犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的自首行为。依据法律的规定，应对王某依法减轻处罚。

法院经审理后认为：被告人吴某、王某利用管理直管公房的职权，与他人合谋，开具虚假的房屋租赁合同，隐瞒房屋已被拆迁过的事实，为自己或帮助他人骗取拆迁资格后领取拆迁补偿款、回购就地安置住房，将公共财产非法占为己有，数额特别巨大；被告人的行为均已构成诈骗罪，应依法予以刑罚处罚。被告人吴某、王某虽利用了职务便利出具虚假租房合同，但以此骗取的拆迁利益并非其主管、管理、经手的财物，故二被告人的行为不构成贪污罪。被告人吴某、王某所在的事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作，拥有一定管理公共事务和社会事务的职权，二人均符合渎职罪的主体要求。但国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故对被告人吴某、王某均应以诈骗罪论处，且并未超过追诉时效。北京市东城区人民检察院指控罪名有误，本院予以纠正。关于诈骗金额，二被告人为自己或帮助他人骗取的拆迁利益应当扣除购房人实际支付的购房款。鉴于被告人吴某、王某具有自首、退赃情节，依法对二被告人减轻处罚，被告人及辩护人的相关合理辩护意见，本院予以采纳。最后法院判决王某犯有诈骗罪，判处有期徒刑5年。

北京市东城区人民法院（2014）东刑初字第492号刑事判决书。

本案中最大的难点在于王某作为国家工作人员利用职务便利、虚构事实，骗取公共财物、获取非法利益的行为是贪污还是诈骗。

所谓利用职务上的便利，是指利用职务上的主管、管理、经手公共财务的权利及方便条件。根据该条规定可以看出，国家工作人员只有利用主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件，才算利用职务便利。也就是只有主管、管理、经手公共财物的国家工作人员利用了手中的权利，骗取占有自己主管、管理、经手的公共财物的行为能够构成贪污，其才符合贪污罪的主体身份。而本案中，王某的行为虽然利用了职务便利，但他虚构事实，隐瞒真相的行为，归根结底还是为了骗取拆迁资格。其本身伪造虚假的租房合同并不直接获得利益，给国家造成经济损失。只有他虚构的合同被拆迁人确认，获得了拆迁资格获得了拆迁利益，少支付了购房款，这时犯罪行为才完成，而王某的行为侵犯的是他人掌管的公共财务，因此王某的行为还是应当以诈骗罪定罪量刑。

只有全面的分析犯罪行为的构成要件，多角度考虑犯罪的主观要件和客观表现，并对犯罪行为所侵犯的客体进行综合分析，才会得出正确的结论。一个好的判决结果，不仅打击了犯罪，又能起到治病救人，惩前毖后的社会效应。