律师受委托为苏某某、曹某某等人抢劫辩护案

被告人苏某某伙同曹某某、邵某某等人多次实施抢劫，被公安机关抓获。2005年9月19日，泉州市中级人民法院（2005）泉刑初字第166号刑事判决书，以抢劫罪判处苏某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处邵某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2013年4月19日泉州市中级人民法院（2012）泉刑初字第225号刑事判决书，以抢劫罪判处曹某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

判决生效后，苏某某被送往闽西监狱服刑改造，因确有悔改表现，分别于2008年7月15日、2011年4月12日、2013年7月3日三次被司法机关裁定减刑，余刑执行至2023年6月14日，剥夺政治权利改为六年。

2015年7月16日，公安机关以“发现漏罪”为由从闽西监狱押解回罪犯苏某某再审。

一审认定：2003年8月6日晚，被告人苏某某伙同陆某某（另案处理）经预谋抢劫后，到南安市水头镇明超酒店附近雇乘被害人汪某车牌号为闽Ｃ×××××豪日125摩托车至晋江市安海镇书展公园后土路段，采取扼脖子、持刀威胁等暴力手段，抢走汪某摩托车一部（价值2500元）。2003年底、2004年6月陆某某、苏某某分别到案后对抢劫事实均作了如实供述。

2003年9月1日下午，被告人曹某某、苏某某及陆某某三人经预谋抢劫后，到晋江市梅岭街道荣誉国际酒店对面路边雇乘被害人吴某的车牌闽Ｃ×××××豪爵125摩托车至晋江市内坑镇土垵村内土路段的水沟边，采取扼脖子、持刀威胁等暴力手段，抢走吴某摩托车一部（价值3950元）及现金85元。2003年底、2004年6月陆某某、苏某某分别到案后对抢劫事实均作了如实供述。

法院认为曹某某、苏某某均系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法予以并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。据此判决：一、被告人曹某某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；与前犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人苏某某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；与前犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、责令被告人曹某某、苏某某退赔被害人的经济损失。

被告人苏某某不服，以“一审认定的漏罪已超过追诉时效，不应再追究”为由提出上诉。其亲属找到我为其提供二审的辩护。二审法院经审理后作出撤销一审判决中判处苏某某有期徒刑五年，改判其有期徒刑三年，与前罪合并执行为无期徒刑的判决，并在判决书中载明“建议加大对苏某某减刑的频次、幅度，并对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑，体现司法公正”。

（一）一审判处上诉人有期徒刑五年错误

苏某某于2004年6月22日归案后，不但及时（归案当日）交代了自己所犯的全部罪行，而且检举、揭发了其他同案犯的一系列犯罪行为，一审判决已经认定了这一情节；同案犯邵某某也对本案所涉的几起犯罪供认不讳；同时，被害人吴某、汪某也在报案笔录中予以印证，那么根据上述证据，公安机关完全可以在2004时对本案中的几起犯罪一并移送审查起诉，但公安机关却并没有将这几起犯罪一并移送，当然，检察机关也没有起诉，审判机关也没有进行审判，却在案发12年后重新追诉，公诉机关在一审中并没有给出充分的事实根据和法律上重启本案的理由。上诉人不应该为公安机关的失误买单。一审法院再次审判并判处上诉人有期徒刑五年的做法违反了法律规定。

（二）本案不宜适用简单的“先并后减”并罚原则

上诉人2005年被一审法院判处无期徒刑后，在服刑期间其确有悔改表现，2008年7月经法院裁定减为有期徒刑十八年六个月；因能认罪服法、遵守监规，积极参加政治、文化和技术学习，连续数年被评为“监狱改造积极分子”，2011年4月被龙岩市中级人民法院裁定减刑一年十个月；2013年7月又因同样的理由被龙岩中院裁定减刑一年九个月。一个因年轻（犯罪时尚不满十九岁）无知走上犯罪道路的青年，在党和政府的感召下能迷途知返，因表现突出三次被裁定减刑，其余刑仅剩七年多，足以说明其已真诚悔罪、脱胎换骨，正当其满怀信心地开始展望未来、准备回报社会的时候，一审法院在对其“漏罪”判处有期徒刑五年的基础上，又宣告对其执行无期徒刑，这样的判决结果，并不能实现“打击与防范并举，惩罚与教育相结合”的刑法精神。

（三）即使要对“漏罪”追究，也应该贯彻“有利于被告人”原则，将上诉人的余刑与漏罪所判刑期合并执行

本案上诉人因积极改造多次被减刑，其余刑仅剩七年多，如果适用“先并后减”的方法，那么必然导致并罚后宣告无期徒刑，而无法减去其已经执行的刑期；如果适用“先减后并”，则可能在七年以上、十二年以下量刑，宣告判处十年左右的有期徒刑显然更对被告人有利，也更能体现“宽严相济”的法律精神。因此，在对上诉人“漏罪”予以追究的情况下，根据《刑法》第69条、第70条规定，对上诉人的判决执行的刑罚应当在有期徒刑十年上下比较合适。

二审法院采纳了律师的主要辩护意见，将苏某某的漏罪由一审的五年有期徒刑改为三年；与原判的无期徒刑合并执行为无期徒刑，但表示会建议执行机关加大对苏某某减刑的频次、幅度，并对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。

法院认为：苏某某、曹某某系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法予以并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。苏某某在2004年6月到案后即如实供述了本案事实，具有坦白情节，但因证据问题而致加重刑罚，应予以较大幅度从轻处罚。嗣后，本院将致函执行机关建议加大对苏某某减刑的频次、幅度，并对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑，体现司法公正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对苏某某的量刑偏重，应当予以纠正。苏某某辩护人关于对苏某某从轻处罚的诉辩理由予以采纳。据此作出闽刑终185号刑事判决，撤销泉州市中级人民法院（2016）闽05刑初12号刑事判决中第二项，即对被告人苏某某的定罪量刑，改判上诉人苏某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；与前犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚。

本案的事实并不复杂，但涉及到漏罪、数罪并罚以及与无期徒刑如果合并执行等问题，考量司法机关的量刑智慧。下面对本案相关问题予以分析：

（一）本案发现的漏罪应否追究的问题

根据《中华人民共和国刑法》第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：1.法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年；2.法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效的期限为10年；3.法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉时效的期限为15年；4.法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效的期限为20年。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

关于“法定最高刑”的理解，最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》（1985年8月21日）中规定：“刑法按照罪与刑相适应的原则，将追诉期限分别规定为长短不同的四档，因此，根据所犯罪行的轻重，应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算;如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算”。

《刑法》第88条则规定了追诉时效延长的情况：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”

根据该规定，追诉时效的延长必须同时具备以下条件：第一，人民检察院、公安机关、国家安全机关已经立案侦查或者人民法院已受理案件，这是追诉时效延长的前提条件；第二，行为人实施了逃跑或者藏匿，使侦查或者审判无法进行的行为。这两个条件缺一不可，否则司法机关就不得行使追诉权。

本案所涉上诉人参与的两起犯罪，均发生在2003年9月2日之前，泉州市中级人民法院（2005）泉刑初字第166号刑事判决中认定的苏某某参与的全部犯罪也都是发生在2003年9月2日之前，那么对苏某某的追诉期应当自2003年9月2日开始计算。《刑法》第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑”。所以，本案中的“法定最高刑”应当是指苏某某参与的两起犯罪所应适用的法定最高刑10年。那么，公安机关于2015年启动追诉程序显然不妥。

（二）被判处死缓或者无期徒刑的罪犯，发现漏罪时不加区别地适用先并后减的并罚原则有失公正，应按照“有利于被告人原则”予以调整

对于与减刑适用相关的数罪并罚问题，我国《刑法》没有明确规定，最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。笔者认为该《意见》仅适用于原判决和漏罪判决均判处有期徒刑的情形，在不涉及死刑和无期徒刑时，适应该《意见》自然没有任何问题，但是前罪或后罪只要一涉及到死刑或无期徒刑就会遇上无法将已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内的尴尬局面。因为无期徒刑和死刑理念上是无期限的，无法与已经执行的刑期相减，无法满足刑法七十条关于“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”的要求。但是死缓与无期徒刑在实际刑罚中基本上又是有期限的，如果已经执行的刑期不能计算在新判决决定的执行期限内，这又违反了刑法七十条的立法精神，应当从罪、责、刑相适应原则出发进行实质性的分析，同时兼顾有利于被告人原则作出合理的裁判。

“存疑时有利于被告人的原则”的基本含义是指对事实存在合理性疑问时，应当做出有利于被告人的裁决。该原则在具体适用中可能表现为多种情形，包括（一）当事实在有罪与无罪之间存在疑问时,应该按照无罪来处理；(二)当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应该认定为轻罪；(三)就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；(四)当无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效，应当不再追诉；（五）在数罪并罚的情况下，在“先并后减”还是“先减后并”存在疑问时，应当选择对被告人有利的并罚方法。可以说，“存疑时有利于被告人的原则”是对人权保障原则的较佳的引申原则，法律规范不可能面面俱到，但通过人权保障原则的引申适用，则能够在最大程度上实现惩罚犯罪与保护人权法律效果与社会效果的统一。

综上，正确、合理决定刑罚是刑法的职责。罪犯实际已经执行的刑期应当在数罪并罚时得到体现。因此，对死缓裁定为无期徒刑后又发现漏罪和无期徒刑减为有期徒刑后又发现漏罪两种情况，应把减刑裁定后的刑罚和新发现的罪所作出的判决，依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚（即先减后并）。这样才能体现合理合法、公平公正的原则。

本案二审法院虽然没有完全采信辩护人关于“应适用先减后并”原则的意见而依然作出合并判处苏某某无期徒刑的判决，但在判决书中载明“本院将致函执行机关建议加大对苏某某减刑的频次、幅度，并对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑，体现了司法公正”，显然已经注意到辩护意见的合理性。

在处理漏罪时如何正确选择数罪并罚的方法？本案的出现显然对刑法理论及实践提出了严峻的挑战。笔者建议最高司法机关重新审视《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》这一司法解释，制订出更为科学、合理、公正的解释。

在新的司法解释出台之前，建议司法机关在裁量类似案件时，如果发现适用“先减后并”的方法反而比“先并后减”的方法对被告人更为有利的情况下，可以适用“先减后并”原则。