律师受委托为古某某职务侵占辩护案

古某某原系北京某建设集团有限公司分公司（以下简称“甲公司”）的副总，因涉嫌职务侵占罪，于2011年7月26日被公安分局决定并执行逮捕、2011年8月2日被公安分局取保候审、2012年12月3日经检察院批准被逮捕。公安分局在侦查终结后，以犯罪嫌疑人古某某涉嫌职务侵占罪，于2013年1月18日向检察院移送审查起诉。检察院经过两次退回补充侦查、三次延长审限，于2013年7月17日，向人民法院提起公诉。

起诉书认定的事实：2006年1月，被告人古某某在甲公司工作期间，利用其负责该公司承建的新园小区建设工程的职务便利，未经公司允许，私自将某某房地产公司冲抵给其公司工程欠款的新园小区4号楼C单元701号住房一套办理购置手续据为己有，价值87万余元。2011年7月26日，被告人古某某被查获归案。检察院认为，被告人古某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

人民法院于2013年8月15日开庭进行了审理，古某某的辩护律师，在法庭调查阶段分五类问题对古某某进行发问，在辩论阶段为古某某做了无罪辩护。庭审结束后，检察院以“证据不足，不符合起诉条件”为由申请撤回起诉，法院认为检察院撤诉理由成立，于2013年12月19日裁定准许。

古某某的辩护律师以：1.结合全案证据不能排除甲公司的董事长韦某曾经同意古某某购买新园小区4C-701房产的事实，不能得出古某某具有利用职务之便非法占有公司财物的主观故意；2.起诉书指控古某某构成职务侵占罪属于事实不清、证据不足，古某某不构成职务侵占罪。为古某某进行了无罪辩护，具体辩护意见如下：

（一）起诉书指控的古某某涉嫌职务侵占罪尚未达到刑诉法要求的公诉证明标准，不能认定古某某构成职务侵占罪

要认定古某某构成职务侵占罪，公诉人需证明4C-701系甲公司的财产，且不存在公司向个人出售的情况；需证明古某某取得该房产系利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段占为己有；需证明古某某有非法占有的主观故意。上述三点缺一不可。

而就目前的证据证明的情况是，以上三点均不成立。

（二）甲公司与古某某就涉案房产存在的相关协议，能够证明4C-701房产系甲公司转售给古某某的

辩护人提交的公证书，是甲公司的负责人韦某让其律师发送给古某某就涉案房产如何解决达成协议的电子邮件。该证据能够证明甲公司与古某某就涉案房产存在协议；田某证言、程某录音均证明了为涉案房产的价格协调过韦某与古某某之间的关系；韦某本人的证言亦能证实其与古某某之间就房产的价格达成协议，产生分歧以及随后没有履行的情况。

在协议的“鉴于条款”中有三点内容，第三点写明“甲方（甲公司）将上述房中的一套（即新园小区4楼C0701室）转售给乙方，乙方于2006年1月11日与某某房地产公司签订了《北京市商品房预售合同》拥有并使用该房屋，2009年2月11日该房屋登记于乙方名下，而乙方至今未向甲方支付购房款。”

合同中的鉴于条款是又叫叙述性条款，主要是言明缔约双方签订合同所依赖的事实状态。该协议的鉴于条款明确描述了古某某借款在大兴购房的事实、某某房地产公司与甲公司签署了28套房屋的购置合同以及甲公司将房屋转售给古某某一事。该协议不管有无签字生效，该鉴于条款都是描述了合同缔约所依赖的事实，这个事实已经确认了甲公司将涉案房产转售给古某某的事实。这一表述，足以证明甲公司的负责人韦某对古某某取得4C-701是知情并同意的。古某某对房屋的占有是合法的，而不是非法侵占的。甲公司与古某某之间仅存在债权和债务的关系。

（三）甲公司拖欠古某某工资,先选房日后再清算的辩解符合逻辑和常理，可以推出古某某取得4C-701房产系得到过甲公司的负责人韦某的同意

1.古某某年薪标准为10万和20万得到证实

尽管甲公司未与古某某签订劳动合同，但甲公司的负责人韦某、财务负责人穆某均在证言中证实了古某某自2001年至2004年的工资标准为年薪10万，2005年以后的年薪为20万。

按照上述标准，古某某自2001年1月入职至2008年1月辞职，应从甲公司取得工资为100万元（10万×4+20万×3=100万）。

2.甲公司未足额支付古某某工资得到证实，至签订商品房预售合同时，甲公司仅向古某某支付6万余元，已拖欠53万余元的工资

现有书证证明古某某从入职到2006年1月10日古某某签订“商品房预售合同”时，其从甲公司取得的工资仅仅为67,375元（6125元×11=67375元），按照双方确认的标准，签订“商品房预售合同”时，甲公司已经拖欠古某某工资达532,625元（10万×4+20万-67375元=60万元）。

从入职至辞职的7年间，古某某累计从甲公司获得的工资仅仅为276,404元，甲公司累计拖欠古某某工资723,596元。

基于甲公司拖欠古某某工资的事实，古某某曾辩解“韦某为留住并促使其继续努力工作，而采取让其选购公司折抵工程款来的房产来折抵应当支付给其的工资”，符合逻辑和常理。

（四）某某房地产公司与甲公司存在以4B-1002房产置换4C-701房产的“商品房购置协议”（为区别第一次的“商品房购置协议”，以下对第二次的“商品房购置协议”简称为“置换协议”），该“置换协议”的存在能够证实古某某取得4C-701房产系甲公司的负责人韦某同意的

1.古某某持有并向法庭出示某某房地产公司与甲公司第一次“商品房购置协议”原件，且两公司未能同时向法庭出示该协议原件，可以佐证存在“置换协议”。

“商品房购置协议”无论对于某某房地产公司还是甲公司，都是对重大事项作出决定的协议，该协议在两公司的档案中必然要留存原件。该协议一式两份，两个公司分别留存一份。

正是基于有了“置换协议”，原来的“商品房购置协议”才可以不必留存，古某某在向某某房地产公司递交“置换协议”的同时，某某房地产公司才可将原来的“商品房购置协议”交还给古某某，而只留存“置换协议”原件。

在本案的卷宗中，我们看到了甲公司提交了加盖公章的“商品房购置协议”，某某房地产公司不能向法庭提交“商品房购置协议”的原件，且未在程某个人提交的“商品房购置协议”复印件上加盖公章，可以得出其公司已不存在“商品房购置协议”的原件。

由此，可以得出“原协议已经被置换协议取代”的合理怀疑。

2.辩护人提交的录音证据能够证明“置换协议”的存在

录音证据中，某某房地产公司的程某与古某某交涉了“置换协议”的问题，古某某曾拿着“置换协议”问程某“这是不是我伪造的？我能不能伪造？”时，程某说“这份协议没问题啊，怎么了？”“这个字还真不是我签的，这个章是在陈某那边盖的。”当古某某说“我现在手上没原件，所以我才来找你。”程某说：“有关这一类东西，我根本不会留原件，复印件都不会留，但是我能不能看到原件，说实话，肯定能看到的，公司里面肯定有。”

程某能够确认复印件上的章是某某房地产公司盖的，还指出了盖章地点，公司里有原件，其在公司里看到过原件，这些表述足以说明“置换协议”的真实存在。

3.穆某授权古某某办理4C-702和4B-1002两套房产到某租赁公司名下，某某房地产公司请示报告中包含4C-701在内的四套房产以40万出售，以及韦某妻女户口本复印件、穆某之子、田某之子身份证复印件等书证能够证明在原“商品房购置协议”中折抵工程款的4C-701已经被4B-1002所取代，存在第二次的“置换协议”

4B-1002如果没有在“置换协议”中，怎么会没有4B-1002的价款就直接办理该房产到某租赁公司呢？4C-701如果还在“商品房购置协议”中，怎么会以87万余元折抵后，又在“请示报告”中以40万进行再出售呢？

以上问题的合理解释：存在以4B-1002置换4C-701的第二次的“商品房购置协议”。

4.“置换协议”的存在得出甲公司的负责人韦某对于古某某取得4C-701房产是知道并同意的

“置换协议”上加盖了甲公司的公章，而公章由穆某掌管，盖章需要经过韦某的同意。对于该事实在录音证据中得到程某的证实。

综上，从“置换协议”的存在可以得出古某某取得4C-701房产，甲公司的负责人是同意的，而不是古某某利用职务之便非法侵占的。

（五）某某房地产公司为感谢建筑公司垫资而以内部报告方式优惠给建筑公司，建筑公司将该四套房产分给了韦某、穆某、田某、古某某四人

以每套40万价格的4套房产给建筑公司，只有某某房地产公司的内部报告，随后又出现古某某持建筑公司的委托书和韦某、穆某、田某三人亲属的身份证明前往某某房地产公司办理购房手续的证据，可以得出建筑公司将房产分给个人的事实。

结合相应的书证和证言中没有矛盾的部分可以证明的情况是：1）韦某等四人曾商议过个人从小区订几套房；2）田某为四套房个人支付过订购金8万；3）古某某曾与田某要过B-1002，田某同意，让其与韦某协商；4）韦某同意以4C-701替换4B-1002；5）四套房产统一由田某装修；6）存在曾委托古某某持四人亲属的身份证件办理四套房产的购置手续事宜；7）四套房产现居住使用情况分别为四人或四人的亲属。

1.田某在检察院的证言证实四套房产出售给个人的情况。

田某的证言证实韦某说过新园项目结束不能亏了古某某；2005年，公司管理层韦某、田某、穆某、古某某四人曾经商议过想从小区订几套房，其个人支付8万元定金；四套房分别是上述四人每人一套，统一由田某装修，自06年底至07年初，前述四人分别居住使用。因田某预定的四套住房开发商以40万元/套的价格给四人，古某某与田某、韦某均商议过用之前购置的4C-701置换4B-1002。

2.古某某持有穆某签字的“授权委托书”及“田某之子、穆某之子的身份证复印件、韦某之女的户口本复印件”等身份证明文件，可以辅证韦某曾同意售房事宜的书证。

如果韦某当初没有决定4套房由个人购买，怎么会向古某某提供他们子女的身份证件呢？古某某与他们的子女，既非同事，更非朋友，根本不相识，从未见过面，古某某如何能得到他们的身份证件及复印件？又为何会持有他们的身份证件呢？

3.古某某与某某房地产公司程某的谈话录音证据中，程某知道韦某曾同意给古某某、田某、给穆某分房的事情。

综上，现有证据不能得出古某某实施了采取侵吞、窃取、骗取等手段将4C-701房产占为己有的行为，不能得出古某某有非法占有的主观故意;指控古某某构成职务侵占罪不能成立。

2013年12月19日，人民法院裁定准许人民检察院撤回起诉。

检察院以A检刑诉[2013]0470号起诉书指控被告人古某某犯职务侵占罪，向法院提起公诉。法院受理后，在诉讼过程中，A检察院以“证据不足，不符合起诉条件”为由，申请撤回起诉。法院认为：A检察院撤诉理由成立，应予准许，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十二条之规定，裁定：“准许A检察院撤回起诉。”

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段将本单位财物化为私有，实施侵占行为；主观方面为直接故意，且具有非法占有公司、企业财物的目的。

本案的关键是古某某取得该涉案房屋时是否具有非法占有的目的。辩护律师根据古某某提供的证据线索调取了几份关键证据：（1）韦某曾与古某某就4C-701形成过协议，尽管该协议没有最终签署，但却是韦某让其公司的法律顾问发送给古某某邮箱的，从协议的鉴于条款体现出是公司将4C-701转售给古某某的；（2）置换协议的存在，置换协议中加盖了甲公司的公章，加盖公章需韦某同意、穆某用章，能够证明置换协议的存在，也可从侧面得出韦某同意过；（3）田某在检察官找其核实情况时的笔录，与之前在公安阶段的笔录有分歧，也能影射出韦某曾经让4人分房的事实；（4）在案证据显示甲公司拖欠古某某工资，存在韦某曾口头说过让古某某先挑房再清算工资的事情；（5）古某某留存的四人亲属的身份证明、公司的授权委托书、录音等证据辅助说明了曾经存在公司将房产分给4人的事实。

辩护律师综合分析了古某某取得4C-701房产系合法取得，而不是韦某说的古某某利用职务上的便利，侵占了公司房产。

辩护律师是在审查起诉阶段接受委托的，辩护律师在办理完委托手续后就当即联系了检察院，通过认真阅卷发现了案件中存在关键问题：古某某与甲公司董事长韦某因为离职、索要工资、起诉韦某的司机腾房等事件出现矛盾升级，随后发生了韦某向公安机关报案称古某某利用职务之便侵占其公司房产。

带着阅卷中的疑问多次会见古某某，印证了辩护律师的预测，于是开始了着手说服检察官重新找相关证人核实情况。在法庭审理阶段，请检察官出示其向证人核实情况的笔录。法官原本认为案件没有争议，要求辩护律师开庭时就提交辩护词，希望快审快结。庭审中，辩护律师将阅卷中梳理的疑点分为五大类问题，在法庭调查阶段，逐一对被告人发问，将案件事实抽丝剥茧，层次鲜明地展示在法庭上。4个多月后的12月19日，等来了检察院的撤回起诉及法院的准许裁定。12月23日，古某某从看守所获释。该案是法院坚持证据裁判原则、履行“疑罪从无”司法理念的生动体现。