律师受委托为杨某滥用职权再审辩护案

杨某原系重庆市南川区三泉镇副镇长，在打黑期间负责非法小煤窑的查封工作。辖区小煤窑主王某某经南川区其他官员介绍与杨某有了联系，杨某碍于情面收了王某5000元钱。

2010年4月6日杨某因滥用职权罪，被南川区人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。后因南川区人民检察院抗诉、南川区人民法院再审，对杨某滥用职权罪改判有期徒刑5年，重庆市第三中级人民法院于2011年11月16日裁定维持原判。杨某父亲因不服裁定而作为被告人杨某亲属申请再审，重庆市第三中级人民法院经再审判决：撤销重庆市南川区人民法院（2010）南川法刑初字第109号刑事判决、（2011）南川法刑初再字第02号刑事判决和重庆市第三中级人民法院（2011）渝三中法刑再终字第2号刑事裁定。原审被告人杨某犯受贿罪，免予刑事处罚。

杨某的辩护律师就杨某滥用职权罪的辩护意见为：

（一）杨某的行为不构成滥用职权罪。

1.杨某的行为所造成的损失没有达到滥用职权罪造成公共财产损失20万元的立案标准。

（1）杨某滥用职权给国家造成的损失不应当是原审认定的王某某、韦某某非法煤窑开采的煤炭资源量的经济价值，而应是该煤窑非法开采致使国家未收到的采矿权使用费和采矿权价款等的采矿权价值，而该价值只有3万余元，没有达到滥用职权罪造成公共财产损失20万元的立案标准。

国家对矿产资源所有权的行使并不是直接转让所有权，而是转让采矿权，授权有关单位和个人去开采，并向有关单位和个人征收采矿权使用费和采矿权价款而实现矿产资源所有权的价值。有关单位和个人非法开采的，给国家造成的损失就应该是应缴纳的采矿权使用费和采矿权价款等采矿权的价值。

国务院《矿产资源开采登记管理办法》第九条规定：国家实行采矿权有偿取得的制度。采矿权使用费，按照矿区范围的面积逐年缴纳，标准为每平方公里每年1000元。第十条规定：申请国家出资勘查并已经探明矿产地的采矿权的，采矿权申请人除依照本办法第九条的规定缴纳采矿权使用费外，还应当缴纳经评估确认的国家出资勘查形成的采矿权价款。依此两条规定，有关单位和个人开采矿产资源应向国家缴纳采矿权使用费和采矿权价款，而王某某、韦某某非法开采煤炭资源未给国家缴纳采矿权使用费和采矿权价款，他们给国家造成的损失就是这应缴而未缴的采矿权使用费和采矿权价款，这也就是杨某滥用职权给国家造成的损失。王某某、韦某某小煤窑开采的范围按每平方公里每年1000元的标准来计算的应征收采矿权使用费完全可以忽略不计。采矿权价款按目前国内采矿权转让价格为3—10元/吨，王某某、韦某某非法开采煤炭资源3082吨，其采矿权价值按10元/吨计算，采矿权价款也只有3万余元，远远低于滥用职权罪20万元的立案标准。

（2）不能以重庆市地质矿产勘查开发局107地质队作出的《重庆市南川区韦某某、王某某非法开采破坏煤炭资源价值鉴定报告》来确定杨某滥用职权造成的损失。

①国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》，是依据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定制定的。而《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、四条、八条，完全明确了该解释是只对非法采矿罪和破坏性采矿罪两种犯罪的相关问题的解释。杨某涉嫌的是滥用职权罪，不属于非法采矿罪和破坏性采矿罪。

②重庆市地质矿产勘查开发局107地质队作出的《重庆市南川区韦某某、王某某非法开采破坏煤炭资源价值鉴定报告》，鉴定程序违法，不应作为证据采信。

鉴定报告存在以下三个问题：第一、作为对矿产资源之一的煤矿的鉴定，根据规定应由省市级国土资源部门的专家进行鉴定，但107地质队的人员显然不符合此条件；第二、根据规定应由三名专家进行鉴定，但107地质队进行鉴定时只有两人进行鉴定；第三、107地质队进行鉴定时一名鉴定人员尚未取得鉴定的相应证书。

因此，此鉴定报告鉴定程序违法，不应作为证据采信。

2.王某某、韦某某的小煤窑非法开采造成损失，与杨某为他们通风报信及不履行对煤窑炸封的职责之间没有必然的因果关系。通风报信及不履行对煤窑炸封的职责在当时的情况下只能增大非法开采者的开采成本，但并不能阻止其继续开采。给国家造成损失的主要原因是非法开采者的犯罪行为和相关部门打击措施不当。

（1）证据“现场检查记录”和“鲜某某提供在王某某处运煤流水帐”等证据证明：王某某、韦某某继续非法采煤不是因为杨某帮忙才进行的。

“现场检查记录”显示：2008年7月17日杨某带人查处了河边小煤窑：没收了煤炭6吨，取缔了储煤场一个；2008年8月6日检查河边小煤窑封堵了3个煤窑。

“鲜某某提供在王某某处运煤流水帐”显示：2008年7月30日至2008年9月13日王某某、韦某某的小煤窑在大量出煤，一般每天20多吨，多时有上百吨。

而讯问笔录等证据显示王某某、韦某某是在2008年8月中旬通过人介绍在一起吃饭时认识杨某的，是在2008年9月中旬给杨某送礼的。

上述证据证明：王某某、韦某某的小煤窑在被查处、封堵后，在他们还没有结识杨某、没有给杨某好处前，他们已恢复大量采煤。

（2）证据“南川区三泉镇安全生产检查记录”及“现场检查记录”明确显示很多小煤窑被炸封后又会继续开采。

第一组记录，检查冒子山非法小煤窑情况：2008年6月11日，炸封小煤窑11个；2008年6月24日，有4个在开采；2008年7月7日，有3个在动，并在出煤；2008年7月28日，有5个在开采。

第二组记录，检查冒子山非法小煤窑情况：2008年9月28日，共炸封9个非法小煤窑；2008年10月15日，有4个在开采；2008年10月20日，有5个在开采。

这两组记录证实：在杨某接受王某某好处之前或之后，河边小煤窑以外的其它非法小煤窑被炸封后，很多会迅速复开。即炸封并不必然阻止开采，未炸封与继续开采之间没有因果关系。

第三组记录，检查河边小煤窑的情况：2008年6月6日，总的有3个，有1个在出煤；2008年6月20日，有1个在开采；2008年7月17日，抓获5名工人、没收煤炭6吨；2008年8月6日，封堵3个小煤窑。

此组记录证实：在杨某认识王某某之前，河边小煤窑被发现，到被封堵用了2个月时间。也就是说在杨某与王某某认识之前，河边小煤窑被发现开采后并不会被立即炸毁或封堵，杨某在认识王某某后没立即炸封其煤窑并不是滥用职权。

第四组记录，检查河边小煤窑的情况：2009年4月20日，有两处有生产迹象，当场炸封；2009年5月7日，有一个有生产迹象；2009年5月21日，由东胜煤矿矿长及8名工人进行封堵；2009年7月6日，有一处有开采的迹象。

此组记录证实：河边小煤窑在被进行严厉的炸封后仍然重新开采，对其炸封并不必然产生阻止开采的结果。

因此，即使没人为王某某通风报信，使王某某的煤窑被发现开采，其煤窑也并不会被立即炸封，即使被炸封，他仍然可能恢复开采。

最终彻底让王某某、韦某某停止继续开采的，是因为他们涉嫌犯罪受到刑事处罚。三泉镇政府乃至南川区安监局采用错误的打击措施是非法小煤窑给国家造成损失的根本原因。通风报信或不及时炸封与王某某的小煤窑非法开采造成煤炭资源损失之间没有必然的因果关系。杨某滥用职权的行为并不必然会造成重大损失，杨某的行为不构成犯罪。

3.杨某没有为王某某、韦某某通风报信，原审裁定据以认定杨某为王某某、韦某某通风报信的证据存在重大疑点。

证明杨某为王某某、韦某某进行这7次通风报信的证据还存在以下明显疑点：

（1）杨某在2008年9月至2009年4月期间7次为王某某、韦某某通风报信，根据供述和证人证言前6次都是电话通知，但均无他们之间的通话记录。相反在他们没有供述的2009年5月后却有他们之间的通话记录。

（2）证人王某某、韦某某在他们被刑事拘留后的前一段时间即2009年的讯问笔录中几乎没有提到杨某为他们通风报信，主要讲的是三泉镇安监办主任张某某为他们通风报信。但在2010年1月（杨某再次被刑拘）后，王某某、韦某某的讯问笔录中就全是说的杨某为他们通风报信。

（3）．王某某在时隔1年多的时间后供述杨某为其进行了7次通风报信，时间和内容与杨某供述完全相符，不可信。王某某能想起杨某对其的7次通风报信已很不容易，还能把时间和内容说得完全吻合，是很难让人相信的。

（二）杨某的行为可以受贿罪追究刑事责任，但可免予刑事处罚。

杨某的行为不构成滥用职权罪，其收受王某某、韦某某5000元贿赂的行为可以受贿罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第386条及383条第三款规定：“个人受贿数额5000元以上不足10000元的，有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或者免予刑事处罚。”杨某的受贿金额只有5000元，但他在纪检部门介入调查时就已积极退赃，且他有很好的悔改表现，请法庭判决对他免予刑事处罚。

撤销杨某犯滥用职权罪的所有判决、裁定。判决杨某犯受贿罪，免予刑事处罚。

法院经审理认为：重庆市地质矿产勘查开发局107地质队作出的《重庆市南川区王某某、韦某某非法开采破坏煤炭资源价值鉴定报告》，其鉴定程序违法，且鉴定报告所确认的时间与原判决认定杨某的犯罪时间不能对应，无法确认杨某滥用职权的行为所造成的具体损失，该鉴定报告不能作为证据采信。原一审、原再审一审、原再审二审认定杨某犯滥用职权罪的事实不清、证据不足，该罪名不能成立。杨某利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益的事实清楚、证据充分，应当以受贿罪定罪处罚。

杨某造成的损失是未经国家许可部分煤矿被开采，但这个损失应怎样确定具体的金额？侦查机关为确定这个损失金额，委托重庆市地质矿产勘查开发局107地质队作出的《重庆市南川区王某某、韦某某非法开采破坏煤炭资源价值鉴定报告》。但这个鉴定报告鉴定程序违法，因此该鉴定报告不能被采信，不能用以确定杨某造成的损失。

但即使该鉴定报告鉴定程序不违法，因对矿产资源损失进行鉴定的相关规定只适用于非法采矿、破坏性采矿刑事案件，该鉴定报告仍不能用于确定杨某造成的损失。

那么该如何确定杨某造成的损失呢？辩护人认为：由于该煤窑所在的区域就是国家允许开采煤矿的区域，应该以涉案煤窑非法开采致使国家未收到的采矿权使用费和采矿权价款来确定，而该金额偏高估算也不足3万元，远远达不到滥用职权罪追究刑事责任要达到的20万元损失的标准。但实际定案不能靠估算，必须经鉴定才能确定具体的损失金额，由于该鉴定报告存在前三个问题，法院应该是趋简避繁以鉴定程序违法否定该证据而避免复杂的鉴定程序。以鉴定程序违法否定关键证据，从而否定该罪名的成立，这个理由看起来不太过硬，其实是法院综合考虑后的一个好办法。

本案涉及了对于矿产资源所造成损失的确定，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是以“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值”作为量刑因素的，而其他犯罪造成矿产资源损失的，没有确定损失的依据，建议通过司法解释等形式对此问题予以明确。