律师代理江苏省通信管理局参与朱某常诉江苏省通信管理局履行法定职责不当行政诉讼案

2013年6月14日，原告朱某常向被告江苏省通信管理局提出申请，以匿名用户在“山水句容网（wwww.jurong.cn）网站BBS上发表侮辱、诽谤原告的言论、网站行为涉嫌违法、且备案信息虚假等为由，请求江苏省通信管理局关闭该网站。被告于2013年8月12日作出书面回复，认为句容山水网络传媒有限公司开展经营性信息服务，不适用《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第二十三条的规定。原告遂向南京市中级人民法院提起行政诉讼，要求被告履行法定职责，关闭涉案。

【争议焦点】

被告是否未履行其法定职责。

被告代理律师提出“原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据”的代理意见。

（一）2013年3月，原告向被告递交《要求履行法定职责申请书》，反映匿名用户在“山水句容网”BBS上侮辱、诽谤原告作为句容市茅山镇涧西基督教聚会点长老的言论，涉嫌煽动宗教仇恨，侮辱信徒宗教信仰，认为网站行为涉嫌违法，同时举报“山水句容网”存在备案信息不实、电子公告服务未经专项审批等违法行为。被告经查证，jurong.cn为句容山水网络传媒有限公司（以下简称句容山水公司）所有，于2011年12月15日取得业务种类为因特网信息服务业务的增值电信业务经营许可证，亦取得了电子公告服务资质，许可证号为苏B2-20110451。经核实该公司申请许可证时的信息属实。对于原告反映的jurong.cn域名在工业和信息化部ICP／IP地址域名信息备案管理系统查询后显示为鄂ICP备10205017号的问题，被告遂与湖北省通信管理局联系后得知jurong.cn域名在2010年时曾由一位名为王健的个人向湖北省通信管理局申请备案并获得了网站备案号，网站名称为“阳光下载吧”。按照网站备案的属地化管理原则，鄂ICP备10205017号应由湖北省通信管理局进行相应处理。因此，被告针对原告反映的网站发布侮辱、诽谤信息，网站电子公告服务未经审批和非法运营，网站非法登载新闻、备案信息不真实等问题，被告向其做出了书面答复。2013年6月，原告向被告再次申请关闭该网站。被告经审查认为，jurong.cn自2011年即取得增值电信业务许可证，其许可证信息真实有效，而原告认为备案信息不真实的网站（名为“阳光下载吧”，主体为王健个人，备案号为鄂ICP备10205017号，备案时间为2010年），其管辖权在湖北省通信管理局。被告认为不适用《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第二十三条的规定对其作关闭处理并进行书面答复。

（二）被告向句容山水公司核发jurong.cn备案号的经过及原因。该司于2013年2月26日由其接入服务单位向工业和信息化部ICP／IP地址域名信息备案管理系统提交了备案申请。因其信息填写完备、申请材料齐全，被告依法审核通过。由于该司具有经营性网站的资质，2013年7月，被告根据该司申请将其网站备案号与其许可证号统一为苏B2-20110451。以上是因为工业和信息化部的网站备案信息登记的表格中明确要求录入经营性或非经营性，显示为备案号或许可证号的字样，对于取得增值电信业务经营许可证的网站，应其申请是可以进行备案的，故被告为jurong.cn核发备案号的行为合法有效。

（三）被告不具有直接关闭jurong.cn网站的事实根据和法律依据。首先，依据《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第三条、第二十三条规定：“拟从事非经营性互联网信息服务的，应当向其住所所在地省通信管理局履行备案手续。”，违反本办法规定，“填报虚假备案信息的，由住所所在地省通信管理局关闭网站并注销备案。”据此，对非经营性互联网信息服务实行属地化管理。在网站持有湖北省通信管理局核发鄂ICP备10205017号的情况下，注销备案和关闭网站的处理决定均应由该局做出，被告并非系前述规定作出关闭网站决定的行政主体。其次，“阳光下载吧”和“句容山水网”，除域名相同以外，其开办主体不同、网站性质各异。原告反映的备案信息不真实的网站，其主体为王健个人登记的备案信息，网站名称为“阳光下载吧”，性质为非经营性网站。jurong.cn在2011年已经取得被告核发的有效的经营资质，其主体为句容山水公司，网站名称为“句容山水网”，性质为经营性网站。“阳光下载吧”的备案主体和“句容山水网”的许可证主体并不一致。被告作为句容山水公司所持增值电信业务经营许可证的发放机关，不能对在湖北省备案的“阳光下载吧”直接实施关闭网站的行政处罚。第三，除《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》外，对经营性网站主要依据《电信业务经营许可管理办法》，非经营性网站主要依据《非经营性互联网信息服务备案管理办法》，前者通用的处罚方式是处5000元以上3万元以下的罚款，只有情节严重的才有责令停业整顿、吊销许可证的行政处罚措施，而后者因不涉及经营收入，只能以直接关闭网站为主要手段。由于jurong.cn这一网站已持有增值电信业务经营许可证，在此情况下，行政管理机关对其是否处罚应当依据经营性网站的相关法律依据，而不是非经营性网站的管理规定，故被告不能按照非经营性网站的管理规定，对经营性网站实施行政处罚。综上，请求一审法院驳回原告诉讼请求。

南京市中级人民法院认为，根据《互联网信息服务办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《电信业务经营许可管理办法》等规定，被告省通管局作为互联网行政主管部门，负有对省内互联网信息服务提供者进行监督管理的法定职责。

《互联网信息服务办法》第三条规定：”互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。”第四条第一款规定：”国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。”《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第二十三条规定：”违反本办法第七条第一款的规定，填报虚假备案信息的，由所在地省通信管理局关闭网站并注销备案。”

本案中，原告称jurong.cn网站长期以来任由匿名用户发表攻击、侮辱、诽谤自己的行为，被告经jurong.cn网站备案所在地的主管机关湖北省通信管理局调查核实，认定jurong.cn的性质为非经营性网站，但实际主办单位与备案信息不符，其主体为个人登记的备案信息，网站名称为”阳光下载吧”，遂由备案所在地的主管机关湖北省通信管理局注销了jurong.cn的备案号（鄂ICP备10205017）。

原告要求被告履行关闭jurong.cn“山水句容网”的法定职责，被告将调查处理情况书面告知了原告。嗣后，原告再次要求被告履行关闭jurong.cn“山水句容网”法定职责的请求，被告经审查认为，“阳光下载吧”和“句容山水网”，除jurong.cn域名相同以外，其开办主体不同、网站性质亦不同。jurong.cn的实际主办单位句容山水网络传媒有限公司，该公司在2011年已经取得了增值电信业务经营许可，网站名称为“句容山水网”，性质为经营性网站。被告遂再次作出了不予关闭“山水句容网”书面答复。

南京市中级人民法院经审查认为，在案证据显示，涉案的jurong.cn“山水句容网”是由句容山水网络传媒有限公司主办的经营性网站，被告未依照《非经营性互联网信息服务备案管理办法》相关规定关闭“句容山水网”，认定事实清楚，适用规范性文件正确，行政程序并无不当，并未构成不依法履行法定职责的行政不作为。

综上，原告主张被告未依法履行关闭jurong.cn“山水句容网”法定职责的诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，南京市中级人民法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告朱某常的诉讼请求。

江苏省南京市中级人民法院（2013）宁行初字第111号行政判决书。

近年来，因互联网应用及相关产业的兴起，与互联网有关的法律纠纷如合同纠纷、侵权纠纷等数量增长十分迅猛。

当事人在遇到此类纠纷、权利受到损害时，因民事救济途径耗费时间较长，难以满足当事人的救济需求。因此，当事人往往试图通过行政程序，以要求行政主管部门履行法定职责方式制止侵权行为，并获取民事救济程序中相关证据。

在我国现行对互联网的行政监管体制下，对于不同的网络行为分别适用不同的行政法规与规章进行行政监管。具体的监管方式与执法依据对于一般当事人甚至包括法官、律师在内的法律专业人士而言显得较为复杂与专业。因此，一方面要求互联网行政主管部门履行法定职责的行政案件数量日益增长，另一方面此类行政案件原告的胜诉率很低。

本案的意义在于：（1）在互联网行政监管所引起的履行法定职责案件中，本案具有相当的代表性与普遍性；（2）通过本案可以引导当事人正确理解互联网行政主管部门对于互联网行政监管的法定职责边界以及行政执法的方式；（3）对于不同的网络行为正确适用与其对应的行政法规与规章，来判定其行为是否合法合规。