律师代理五矿国际信托有限公司诉北京中北通达房地产开发有限公司等借款合同纠纷案

2012年7月24日，五矿国际信托有限公司（以下简称五矿公司）与北京中北通达房地产开发有限公司（以下简称中北公司）签订《贷款合同》，合同约定：甲方（中北公司）向乙方（五矿公司）贷款金额人民币2340000元，贷款期限为6个月，即从2012年7月24日起至2013年1月24日。如果甲方于自放款之日起满30日之后（不含当日）还款，则本合同项下的贷款利率为25%／年。利息的计算方式为：利息=贷款金额×自放款之日至甲方偿还全部本金和利息之日的实际天数×贷款年利率／360。本贷款的付息日与本金还款日为同一天，贷款利息由甲方于还款日一次性支付乙方，利随本清。甲方逾期归还贷款的，要求甲方对逾期贷款本息总额按照每日0.5%支付违约金。同日，五矿公司与陆某签订《保证合同》，合同约定：陆某为中北公司与五矿公司签订的《贷款合同》提供保证担保。保证担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息以及中北公司因违反主合同而产生的违约金、赔偿金。保证方式为连带责任保证。

7月24日当日，五矿公司将贷款发放给中北公司。然而，贷款期满后中北公司没有及时偿还。经五矿公司多次催告，中北公司及陆某仍未偿还。

原告方五矿公司的代理律师律师认为：本案系贷款担保合同纠纷，主要争议焦点为五矿公司与中北公司的《贷款合同》是否违返国家金融法规，属无效合同，从而导致担保合同无效，以及逾期还款违约金是否过高。具体代理意见如下：

（一）五矿公司与中北公司、陆某签订的《贷款合同》《保证合同》合法有效，被告应当按照约定履行合同

五矿公司与中北公司、陆某签订的《贷款合同》《保证合同》系真实意思表示且不违反法律、法规强制性规定。合同签订后，五矿公司按约履行了发放贷款的义务，在此情形下中北公司应当按照约定履行还款义务，陆某应当按照约定承担连带保证责任。

（二）中北公司明显违约，应履行还款义务并承担合同约定的违约责任

五矿公司与中北公司签订的《贷款合同》合法有效，对双方均具有法律约束力。《贷款合同》约定：中北公司于贷款到期日2013年1月24日一次性还本付息；自放款之日起满30日之后还款的，贷款年利率为25%/年；中北公司若逾期归还贷款，应对逾期贷款本息总额按照每日0.5%支付违约金。

据此，中北公司未能按照合同约定还本付息的行为属于明显的违约行为，应当偿还本息并按照贷款合同的相关约定承担相应的违约责任。

（三）陆某应承担合同约定的连带保证责任，履行连带还款义务

2012年7月24日，五矿公司与陆某签订《保证合同》，约定陆某为中北公司的债务提供连带责任保证。第二条约定的保证范围包括贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及包括律师费在内的实现债权的费用。

据此，陆某应为被告中北公司应支付的全部贷款本息承担连带保证责任，履行连带还款义务。

（四）逾期还款违约金为按照每日0.5%支付违约金，不存在违约金过高的情形

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

鉴于五矿公司为可以发放信托贷款的金融机构，因此，在中北公司占用五矿公司资金未还的情形下，五矿公司因无法回收资金再次发放贷款而负有利息损失，且金融机构贷款利率不设定上限，不存在违约金过高的情形。

北京市房山区人民法院对本案作出（2013）房民初字第08482号民事判决，判令如下：

（一）被告中北公司于本判决生效之日起十日内偿还原告五矿公司贷款本金以及利息共计二百六十三万九千元。

（二）被告北京中北公司于本判决生效之日起十日内向原告五矿公司支付逾期还款违约金二十五万零一百五十五元二角，并以二百六十三万九千元为基数，自二〇一三年五月十一日起至实际给付之日止，按年利率百分之三十二点五为标准计息。

（三）被告陆某对上述三项债务承担连带保证责任。被告陆某在承担保证责任后，有权向被告中北公司追偿。

一审法院认为，五矿公司系金融机构，可以依法发放贷款。五矿公司与中北公司签订的《贷款合同》、五矿公司与陆某签订的《保证合同》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，均属有效。五矿公司作为贷款人，已依约向借款人中北公司履行了发放贷款义务，但借款到期后，中北公司未按约定偿还借款，其行为已构成违约。中北公司除应将借款本金立即向五矿公司偿还外，还应承担相应的违约责任。

关于合同利率问题。中国人民银行于2004年10月28日发布的《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》中决定：从2004年10月29日起上调金融机构存、贷款基准利率，金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限，商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理。中国人民银行2003年12月10日发布、自2004年1月1日起执行的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中规定：逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。本案，《贷款合同》于2012年签订，应适用上述通知，故双方关于贷款利率的约定，符合中国人民银行关于人民币贷款利率的规定。

关于逾期还款违约金问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。本案中，五矿公司未提交证据证实其实际损失，本院认定其损失为其逾期贷款本息的利息，利息按双方约定的年息25%计，故五矿公司要求中北公司按照逾期贷款本息总额每日0.5%（转换为年利率为180%）计违约金的请求过高，本院予以调整，利率的调整方式如下：在双方贷款合同中约定的贷款利率水平上加收30％，即年利率32.5%。

五矿公司与陆某签订了《保证合同》，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，陆某作为保证人，应在保证担保的范围内承担连带保证责任，在其承担保证责任后，有权向中北公司追偿。

关于数额问题。贷款本金为2340000元；合同期内利息为2340000×184×25%／360=299000，即299000元；逾期还款违约金，自2013年1月25日起至2013年5月10日，以逾期贷款本息总额2340000＋299000=2639000元为基数按双方约定的利率加收30%为标准计息，即2639000×105×32.5%／360=250155.2，即250155.2元。

（一）五矿公司与中北公司的《贷款合同》是否违法国家金融法规，属无效合同，从而导致担保合同无效

《物权法》第一百七十二条规定，“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。《担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。因此，担保合同所依存的主合同效力是否具有瑕疵是担保合同存在的前提。

就本案而言，担保合同所依存的主合同为企业间借贷合同，而规定企业间借贷的法律法规为数众多，但对企业借贷的法律效力评价并不完全一致，具体如下：

1．肯定性评价，主要为税收法律规范

一是1995年国税总局发布的营业税问题规章。该规章认为，从征税角度讲，无论是金融机构还是其他单位，只要发生资金借贷就应视为借贷行为，这种借贷行为需要征收营业税，承认其他单位（包括企业）的相互资金借贷行为。二是2008年国务院出台的条例，规定非金融机构之间进行借款的利息不能超过金融企业利率，并且对超过部分进行税前扣除，说明非金融机构之间的借贷是成立的，只是不能逾越金融企业借贷的限度，这关系到承认企业间资金借贷是与非的命题成立。

2．否定性评价，主要在于金融法律规范

一是法律方面，主要有银行及其监管法律规定，没有相关部门的批准，不得设立银行业性质的企业或者进行金融机构的借贷业务活动。这就彻底否定了非金融性企业资金借贷，当然也是对银行等金融机构借贷业务的法律保护。二是法规规章方面，1998年打击非法金融的规章将个人和单位从事金融业务活动的审批权下放到中国人民银行，否定了企业间资金借贷活动；1996年央行《贷款通则》要求企业间不得违规办理金融借贷业务；2003年证监会对上市公司的拆借禁止，这些都是对企业间资金借贷行为的否定。

3．对企业间借贷持包容态度的主要是合同法和公司法

一是根据《合同法》第一百九十六条对借款合同的定义，企业间的借贷符合《合同法》关于借款合同的规定。由此很多学者认为，对公司和企业等具有独立行为能力的法人主体，应当承认其资金借贷关系。二是《公司法》一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：…….(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”通过一百四十九条的规定可以得出，《公司法》对企业间的借贷行为是默认的态度，公司出借资金给他人使用是处理公司财产的行为，需要经过股东会的表决，只要股东会表示同意，公司可以将资金借给他人使用。这里的“他人”并没有作特别限制，不管是自然人、法人还是其他组织都可以。从司法实践来看，最高人民法院也是如此认定的，但要求是，将公司资产借给他人使用的，必须遵守公司章程并履行相应手续。

由此可以看出，我国针对企业间借贷合同法律效力的规定是从不同角度做出。就本案而言，保证人陆某辩称贷款合同无效，因其违反了国家金融法规，根据最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用《中华人民共和国民事诉讼法》条文序号的决定（法释（2008）18号）第四十六条规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。

而事实上，五矿公司是持有金融许可证并可以依法发放贷款的金融机构。五矿公司与中北公司签订的贷款合同、五矿公司与陆某签订的保证合同，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，均属有效。

（二）逾期还款违约金为按照每日0.5%支付违约金，是否存在违约金过高的情形？

本案中，保证人陆某辩称，合同约定的违约金过高。虽然原、被告双方在《贷款合同》中约定了违约金计算标准，但合同约定的违约金计算标准过高，根据《合同法解释二》相关规定答辩人有权请求人民法院予以调整。

在司法裁判中，对此存在多种观点，如观点一认为目前尚未有法律、行政法规对信托类金融贷款利率予以限制，故利率以当事人约定为准〔最高人民法院所做出的（2013）民二终字第124号的判决〕；观点二认为金融贷款利率不设上限，但罚息利率的上浮幅度应在合同载明利率的30%-50%之间〔北京三中院所做出的（2015）三中民申字第11513号的判决〕；观点三认为逾期贷款利率不得超出按中国人民银行同期、同类贷款利率四倍〔包头市昆都仑区人民法院做出的（2014）昆民初字第3479号判决、乌拉特前旗人民法院做出的（2014）乌前民初字第2462号判决〕；观点四认为应以债权人实际损失情况对罚息予以调整〔北京一中院做出的（2012）一中民初字第1847号判决〕。

在该案中，房山区人民法院认为，五矿公司未提交证据证实其实际损失，因此认定其损失为其逾期贷款本息的利息，利息按双方约定的年息25%计，故五矿公司要求中北公司按照逾期贷款本息总额每日0.5%（转换为年利率为180%）计违约金的请求过高，遂予以调整，即在双方贷款合同中约定的贷款利率水平上加收30％，即年利率32.5%。其法律依据为《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”和《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中的规定，“逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。

综上所述，房山区人民法院在此案中认为应当先以实际损失为依据进行调整（观点四），若负有举证责任的当事人无法举证，则适用罚息利率的上浮幅度应在合同载明利率的30%-50%之间的规定（观点二）。

事实上，作为依法成立，且持有金融许可证的五矿公司，属金融机构，本案所涉贷款系金融借款而非民间借贷，目前尚未有法律、行政法规对此类贷款利率予以限制，五矿公司与中北公司约定的贷款利率水平并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。

本案涵盖了借贷担保合同所依存的主合同的效力及违约金是否过高的问题。在我国法律及司法裁判中存在争议的前提下，如何判断借贷类担保合同所依存的主合同的法律效力，及违约金的认定这两个问题既关系到私法精神的贯彻，也关系到司法实践的应用。

担保人由于借贷合同而承担责任是担保类纠纷最常见、最突出的矛盾之一，保护合法借贷，有利于更好地活跃金融市场，加速资金融通。但在司法实践中，各级法院往往出现对法律规定的不同理解和适用，容易出现不同的裁判结果。在司法实践的进程中，希望能逐步统一认识。