律师代理重庆天龙房地产开发有限公司参与重庆长虹塑料厂诉重庆天龙房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案

2002年12月6日，原告（重庆长虹塑料厂）与被告（重庆天龙房地产开发有限公司）签订《房屋联建合同》，约定：原告丧失现有地上建筑物2626平方米和无证建筑205平方米，被告还房3770平方米（平均位于天龙广场三期项目平街层、负一层、正一层）；同时，原告回购平街层除用于安置南坪街道办事处、金星西服制衣公司（简称“金星公司”）等还建面积外的房屋面积、平街层上第二层除还建给原告面积外的房屋面积；从本工程动工之日起交房时间不得大于18个月；如被告不能准时交房，需支付迟延交房违约金。2003年4月18日，南岸区府召开专题会议，议定：南坪东环路片区改造由被告作为项目业主。2003年5月14日，重庆市南岸区发展计划委员会（简称“南岸区发计委”）批复立项。2004年2月9日，被告提供原告天龙广场一间门面作为过渡，原告至今仍在使用该门面。

2004年2月10日，被告向原告发出《开工通知》。2004年3月8日，原告与被告办理进驻手续。2004年6月5日，被告竞得南坪正街地块（包含原告在内）的开发使用权并缴纳保证金，但未在通知书确定时间内缴纳土地出让金和签署出让合同。2007年11月9日，重庆市南岸区人民政府（简称“南岸区府”）向重庆市国土资源和房屋管理局（简称“市国土房屋局”）发函，由于南坪东环高架路穿过该地块及规划调整等多种原因之前未能签订出让合同，特商请市国土房屋局同意按通知书明确条件与被告尽快签订出让合同。随后，市国土房屋局全额退还了被告中标保证金。2010年9月7日，重庆市人民政府（简称“市政府”）批复同意由重庆市南发城建发展有限公司（简称“南发建司”）对南坪正街地块进行整治储备，然后招拍挂。

2009年2月17日，原告向重庆市第五中级人民法院起诉，要求被告支付逾期还房违约金。一审判决后，被告不服上诉，二审中双方达成调解协议。2013年4月11日，被告向原告发函解除合同。2013年8月17日，重庆市南岸区房屋征收中心（简称“南岸区征收中心”）向原告致函，明确原告房屋在此次征收红线范围内。

原告向重庆高院起诉请求：1、确认天龙公司于2013年3月28日发函解除双方于2002年12月6日签订的《房屋联建合同》及相关补充协议的行为无效；2、天龙公司向长虹塑料厂支付逾期还房的违约金（从2010年2月1日开始计算，按照合同约定的每日4000元的标准，计算到天龙公司履行完毕下述第3项诉讼请求之日止：暂计算至2013年6月21日为494万元）；3、天龙公司赔偿长虹塑料厂因天龙公司不履行合同约定的还房义务（包括直接还房及长虹塑料厂按约定价格回购房屋）而遭受的损失2亿元（具体金额，以天龙公司应还前述房屋的现有市场评估价值扣减其中回购房的价款余额后的数据为准）；4、本案诉讼费用由天龙公司承担。

被告代理律师提出以下代理意见：

（一）《房屋联建合同》的性质是房屋拆迁安置补偿协议、房屋买卖协议之复合，且应认定为无效

1.《房屋联建合同》中的房屋拆迁安置补偿协议内容无效。首先，被告未取得土地使用权证书、房屋拆迁许可证，故根据《城市房屋拆迁管理条例》第四条、第六条、第七条、第八条、第十三条及《合同法》第五十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（简称“《合同法司法解释（二）》”）第十四条之规定应为无效。其次，《房屋联建合同》中涉及无证房屋的拆迁安置，依据《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条，此项约定应为无效；鉴于《房屋联建合同》中就此部分房屋（无证房屋）拆迁安置补偿面积并未单独计算，而与合法房屋之拆迁安置补偿面积一并计算（即还建房屋面积总计3770平方米），无法拆分，因此依据《合同法》第五十六条之规定，房屋拆迁安置补偿协议应认定无效。

2.《房屋联建合同》中的房屋买卖协议内容因缺乏明确标的物不能成立而无效。首先，依据《商品房买卖合同司法解释》第一及二条之规定，在起诉前被告仍未取得商品房预售许可证，故房屋买卖协议内容无效；其次，依据《合同法司法解释（二）》第一条并参照合同成立的基本法理（可参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条），被告未取得建设工程规划许可证，房屋（标的）位置、户型、面积等均无法确定，故标的物不确定导致房屋买卖协议不成立而无效。

（二）因《房屋联建合同》无效，只能依据《合同法》第五十八条返还取得财产、折价补偿并依据过错承担损失，即原告无权向被告主张合同有效前提下的迟延履行违约金及还建房、回购房的履行利益损失

（三）即使《房屋联建合同》部分有效，也因发生情势变更，导致合同目的无法实现而已被解除

第一，政府安排被告先后修建南坪东环路高架、宏声花园项目，天龙广场三期项目规划调整及与宏声花园项目整合、南坪街道办事处搬迁地点变更及迁建滞后，最终政府决定自己储备土地，使得原被告之间的《房屋联建合同》之缔约基础完全丧失，发生了情势变更的事实。

第二，前述“情势变更”，是被告不能预见的，因为原被告在签订《房屋联建合同》时，南坪东环高架路还未规划、天龙广场三期项目规划及南坪街道办事处搬迁变更未调整，即原被告均不可能预见到之后发生的一系列政府行为。

第三，上述情事并不可归责于被告（市国土房屋局退还被告投标保证金487万元），而是政府市政建设决策、市政规划调整导致《房屋联建合同》订立的基础丧失。

第四，情势变更的事实发生于《房屋联建合同》签订之后。

第五，上述情事变更发生后，《房屋联建合同》事实上已无法履行，其目的也无法实现。

（四）即使《房屋联建合同》部分有效，原告也无权主张迟延履行违约金；即使《房屋联建合同》对迟延违约金有约定，该约定违约金也明显偏高，应当减少予以调整

即使前述合同部分有效，也不满足支付迟延履行违约金的条件。理由简述如下：（1）工程实际并未动工；（2）合同因无法履行而被解除，不能适用《合同法》第一百一十二条、一百一十四条第三款之规定；（3）前案中，原告已放弃因《房屋联建合同》而产生的违约金请求，现属重复起诉。

此外，依据《合同法》第一百一十四条条第二款、《合同法司法解释（二）》第二十八条及二十九条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条、七条之规定，原告不能同时主张违约金和损失赔偿金，且其主张的违约金数额应以其证明被告的违约对其所造损失的金额为依据，并予以下调。

（五）《重庆凯弘资产评估土地房地产估价有限公司房地产咨询估价报告书》（重凯弘〔2015〕鉴咨第1号）（简称“《咨询报告》”）并非鉴定意见，不具有合法性，不能作为原告主张损失的证据

（六）原告要求被告支付2亿元损失赔偿金，没有事实和法律依据。

其一，履行利益的损失赔偿应在无法通过其他途径得到补偿的前提下才能被支持。本案中，原告的房屋并非为被告所拆除，且政府有关部门的文件已明确原告享有被征收权利，因此原告的拆迁利益可以通过政府征收程序得以一定实现，故在损失范围内应考虑政府征收原告房屋的补偿金额。

其二，房屋拆迁安置补偿具有重大偶然性。如果原告的房屋并非由被告主导拆迁，或在拆迁中出现其他客观因素，则原告可能无法与第三方达成与《房屋联建合同》中内容一致的协议，或者根本未被拆迁，也即无法享有《房屋联建合同》的履行利益。我们认为，合同履行利益的求偿应坚持客观确定性，即预期取得的利益不是主观上可能的，而是客观上是确定的。

其三，《房屋联建合同》签订时，被告无法预见修建东环路高架、宏声花园项目，天龙广场三期项目规划调整及与宏声花园项目整合、南坪街道办事处搬迁地点变更及迁建滞后等一系列事宜及国家拆迁政策及法律法规的调整，原告也明知被告并尚未取得开发基本证照，开、竣工时间均无法确定，故原告也应当预料《房屋联建合同》可能无法顺利履行，其还建房或回购房的利益可能根本无法实现。

其四，原告作为商事主体，不可能仅享受利益，而不承担任何风险。

其五，被告并未因《房屋联建合同》取得任何利益，从公平正义角度，也应从原告实际损失的角度考虑进行赔偿范围的确定，而非完全考虑履行利益。

被告于本判决生效之日起15日内赔偿原告损失3500万元；驳回原告其他诉讼请求。

一审判决作出后，双方均提起上诉。最高人民法院作出（2016）最高法民终203号民事判决，判决维持原判。

一审法院认为：

（一）《房屋联建合同》及补充协议名为房屋联建合同，实为房屋拆迁安置补偿合同，房屋拆迁安置补偿合同中包含附条件的房屋买卖关系。

主要事实与理由：（1）《房屋联建合同》、《房屋使用协议》约定体现房屋拆迁安置关系的特征（过渡费、过度用房）；（3）双方符合拆迁人与被拆迁人特征，南岸区府召开专题会议明确被告作为项目业主，南岸区发计委批复立项；（4）《房屋联建合同》中关于回购房屋的约定是房屋拆迁安置补偿法律关系中的一部分内容，不可脱离拆迁安置法律关系单独成立。

（二）《房屋联建合同》及补充协议合法有效。主要事实与理由：（1）系双方真实意思表示；（2）被告未取得拆迁许可证，但其拆迁行为政府是认可的，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。

（三）被告解除合同行为有效。主要事实与理由：（1）《房屋联建合同》及补充协议已不能继续履行，其合同目的已无法实现。2010年9月7日，经市政府批准，该地块交由南发建司储备整治。（2）虽然原告存在过错，但在合同无法继续履行，合同目的不能实现的情形下，有权提出解除合同。《合同法》第九十四条第（四）项规定，并未明确禁止违约方行使解除权，故被告解除行为有效。（3）同时，被告解除合同并非基于情势变更，本案中被告未取得涉案土地使用权的直接原因系被告未按时交纳土地出让金；虽然客观上也存在南坪东环高架路穿过该地块及规划调整等原因，但上述原因属于案涉合同外第三人的原因，而非《合同法司法解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。

（四）被告不应当承担逾期交房违约金。主要事实与理由：（1）虽然被告向原告发出开工通知，但客观事实是工程项目并未实际施工，合同约定的交房条件尚未成就。（2）前案调解到2010年1月31日，而本案逾期交房违约金系从2010年2月1日开始，不属于重复诉讼。

（五）关于被告是否应当赔偿原告因合同不能履行所造成的损失及损失数额的确定。（1）如前所述，合同不能履行的原因系被告，被告应当承担相应的违约责任，赔偿因合同不能履行给原告造成的损失。至于被告提出的南坪东环高架路穿过该地块及规划调整等原因，因系合同外第三人的原因，不能成为被告基于案涉合同所应承担的违约责任的免责事由，应由被告与合同外第三人另行协商解决。(2）关于损失数额，本院综合全案，充分考虑以下因素，予以酌定：第一，还建房损失。双方签订合同时，对于还建房的具体位置、面积进行了明确约定。双方当事人在签订合同时对于原告应得还建房是有预见的，被告是能够预见到其不履行可能造成的还建房损失后果。因此，还建房的损失应当作为本案酌定损失数额的重要考量因素。由于还建房至今未建，其损失可以参照还建房的评估价值予以酌定。本院委托凯弘资产评估公司对还建房价值进行了评估，在没有证据证明其估价程序和方法有违规范的情况下，其提供的咨询性估价报告可以作为还建房价值的参考。第二，回购房损失。由于双方约定的回购房是附条件的，回购房面积除去南坪街道办事处、金星公司及其他的还建面积；由于南坪街道办事处、金星公司及其他的还建面积在签订合同时并不能确定的，回购房损失亦是无法预见的，因此，回购房损失并不属于《合同法》第一百一十三条规定的预期利益损失。第三，拆迁补偿收益：原告作为被征收对象，仍可享有政府的拆迁补偿收益，该收益可以填补原告部分损失。第四，被告为原告提供的过渡房，支付的拆迁安置补偿等费用，亦可填补原告部分损失。第五，原告对合同无法履行应当有所预见，并及时提出解除合同，避免损失扩大。第六，被告在合同履行过程中并未获益。第七，合同未能履行确实存在政府规划调整等客观因素。

综上，本院从损失相当，平衡双方当事人的利益角度出发，对被告应当赔偿原告损失数额酌定为3500万元。

本案中，双方对合同性质、效力、责任分配及损失范围争议都非常大，源于本案涉及法律事实非常复杂。

（一）在合同定性上，我们认为《房屋联建合同》是房屋拆迁安置补偿协议与房屋买卖协议之复合、即两个合同关系（合同联立），而一审法院认为是包含房屋买卖关系的房屋拆迁安置补偿协议、即一个合同关系（混合合同）

（二）在合同效力上，我们认为因房屋拆迁安置补偿协议与房屋买卖协议均无效而导致《房屋联建合同》无效，但一审法院认为已有政府批文所以有效。

（三）即便合同有效，导致合同不能履行的原因是否仅在被告，本案是否出现情势变更或不可抗力可以免除被告全部或部分的责任。

（四）原告的损失范围究竟有多大

代理律师认为，在依据《合同法》第一百一十三条判决支持履行利益之损失时，要谨慎把握可预见规则，并结合考虑诚实信用原则，比如：（1）原告的履行利益可以通过征收得以补偿部分；（2）房屋拆迁安置补偿本身具有不确定性；（3）被告没有取得拆迁许可证等，项目没有动工，故原告应当预料到整个《房屋联建合同》内容都可能无法履行，因此还建房屋或回购房屋都是不可预见的；（4）原告不可能只享受利益，不承担风险，而本案中，被告实际是没有因合同取得任何利益；（5）政府发布征收公告后，原告明知合同无法履行，但仍然要求继续履行，未尽到《合同法》第一百一十九条减损义务；（6）原告的房屋都是年久失修的破旧厂房，而且政府在原被告签订合同前，还提供了土地厂房给原告生产经营周转，也即原告实际上没有什么损失；（7）原告将过渡房转租获利；（8）原告已支付了拆迁安置补偿费。而且，依据原告计算损失的逻辑其实无法计算出损失。一审法院酌定损失时，采纳了以上（1）、（5）、（6）、（7）、（8）意见，认为合同无法履行存在政府规划调整等客观因素，还建房是双方有预见的、回购房是无法预见的（面积签订合同时无法确定）。

（五）一审法院在咨询报告的还建房价格（6945万元）基础之上进行调整后作为赔偿基数，扣除政府征收补偿款（2566万元）后，酌定3500万元

代理案件应当先从案由分析开始，也即法律关系定性。在界定清楚案件法律关系性质后，再依据合同内容对合同效力进行判断。合同是静态的，但当事人的行为是动态的，因此应当考虑当事人的行为对合同效力是否产生了影响。合同性质、效力的分析，最终都是为了责任如何分配；而责任承担，则必须要结合案件事实来判断双方的过错及违约行为。当然这其中也少不了法律的价值判断。