律师代理刘乙参与刘甲诉刘乙、重庆某公司案外人执行异议之诉纠纷案

本案当事人包括原告（上诉人）刘甲、被告（被上诉人）刘乙、以及被告（被上诉人）重庆某公司，三方当事人均住在重庆市。原告刘甲诉称：2013年12月，原告与被告重庆某公司签订了《股份转让协议》、《委托持股协议》及《补充协议》等，约定：被告重庆某公司将所有的重庆某股份有限公司的股份转让给原告。在股份过户前，基于该股份产生的股东权利（包括收益分配权，现金分红权，送配股等权利）都由原告享有。原告已经按照合同约定，向被告重庆某公司支付了全部的股权转让款和股权款利息，履行了自己的合同义务。但因被告重庆某公司对外负债，在股份过户前，原告购买的重庆某股份有限公司的4.75万股股份被重庆市第一中级人民法院查封。原告为此提出执行异议。重庆市第一中级人民法院于2015年7月9日作出了（2015）渝一中法执异字第356号执行裁定书，以工商行政管理机关登记信息以及企业信用信息公示系统公示的信息显示原告并非重庆某股份有限公司的股东为由，裁定驳回了原告的执行异议。原告不服该裁定，诉至重庆市第一中级人民法院，请求：1、确认查封的重庆某股份有限公司的4.75万股股份属于原告所有。2、停止对前款4.75万股股份的执行，并依法解除对该4.75万股股份的查封措施。3、由被告承担本案诉讼费用。

2016年2月1日，重庆市第一中级人民法院以人民法院查封登记在被告重庆某公司名下的股权时，重庆某股份有限公司在股权登记薄上并未确认原告的股东身份，也未向原告签发股权证书为由，认定原告不是诉争股权的权利人。同时，以原告在签署《股份转让协议》、《委托持股协议》时，明知《公司法》第一百四十一条有关股份公司股份禁售期的规定，认定不应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的相关规定。遂作出（2015）渝一中法民初字第01224号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决上诉到重庆市高级人民法院。

被告刘乙的代理律师提出以下代理意见：

经认真研究原告提供的证据材料以及（2002）民二终字第180号案件，发现该指导案例对于股份公司发起人在一年内签署的《股权转让协议》在转让双方之间的效力予以认可，但并未涉及该协议对于第三人的对抗效力，我方代理律师同时查阅了大量资料，均未找到涉及该类《股份转让协议》对抗效力的类似案例。因此，我方代理律师初步制定的策略为：避开协议是否有效这一问题，利用发起人股份转让一年之内无法办理登记手续，将案件的重点引向原告不是本案讼争股份的权利人且原告对于未能办理登记手续存在过错。具体思路为：

（一）查找相关法条关于有权提起执行异议权利人的规定，以支撑原告刘甲不是涉案讼争股份的权利人。

根据《公司法》第一百三十九条之规定，非上市股份公司的股权认定应以公司的股东名册为依据。原告刘甲出示的股权登记簿及股权证书的形成时间均在本案讼争股份被查封后，且上面明确记载“刘甲受让重庆某公司的500万股（实缴100万）股权，其中34.72万股股权因法院冻结存在争议，待法院确认后再进行股权调整”，因此我方借此主张本案讼争股权并未发生股权变动，原告刘甲并非该股份的权利人。 

（二）搜集证据证明重庆某股份公司并未认可原告刘甲系本案讼争股份的权利人。

我方举示重庆某股份有限公司出具的《承诺书》，以证明该公司一直认可重庆某公司（而非原告刘甲）为本案讼争股份的股东，并愿意为重庆某公司的股份做足额承诺。

（三）对于《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中“无过错”的理解与适用。

被告方代理人主张原告刘甲不属于该条款规定的“无过错的当事人”。原告刘甲在一审中提交了与重庆某公司签订的《股权转让协议》和《委托持股协议》，其中明确表明原告刘甲明知重庆某公司转让的股份不能办理转让登记，因此就不能办理转让登记一事，原告刘甲主观上不属于善意。此观点在一审、二审法院均被予以采纳。

2016年7月11日，重庆市高级人民法院以上诉人（一审原告）不是诉争股权的权利人，且对本案讼争股份在人民法院采取保全措施前未能发生股权变动亦有过错为由，作出(2016)渝民终204号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

重庆市高级人民法院(2016)渝民终204号民事判决认为，本案的争议焦点是：一、本案讼争的4.75万股股份是否属于上诉人（一审原告）刘甲所有；二、是否应停止对本案讼争的4.75万股股份的执行。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为：上诉人（一审原告）刘甲诉请确认的讼争的4.75万股股份属其所有的请求应不予支持。主要事实和理由：

其一，确权之诉应建立在权属登记错误的前提下，本案中，依据《委托持股协议》的约定，由于《中华人民共和国公司法》的规定，无法办理股份过户手续，上诉人（一审原告）刘甲委托重庆某公司作为名义股东代其持有该部分股份，故案涉讼争股份登记在重庆某公司名下有合法依据，在该协议被撤销或解除前，其不能确认讼争股份归其所有。

其二，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十条的规定，非上市股份有限公司股权权属变动的要件是股份转让后由公司将受让人姓名或名称及住所记载于股东名册。当事人签署股份转让协议并不当日完成权属变动。因此，虽然刘甲与重庆某公司签订了《股份转让协议》，但是刘甲举示的股权登记薄记载时间为2015年5月14日，股权证书记载时间为2014年9月30日，均晚于法院冻结的时间，且该两份文书均记载股权被冻结的情况。即本案讼争股份尚未发生股权变动。故刘甲请求确认本案讼争的4.75万股股份属其所有没有法律依据，该项上诉理由不成立。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为：上诉人（一审原告）刘甲诉请停止执行本案讼争股份并解除冻结的理由不能成立。主要事实和理由：

首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，该条所讲的登记应当具有特定的含义，即登记具有引起物权变动的效力。因此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定中的“登记手续”应当理解为能发生物权变动效力的登记行为，并非涵盖所有的登记行为。依照公司法的规定，本案中讼争股权的权属变动即为公司将受让人姓名或名称及住所记载于股东名册，故本案讼争股份在公司将受让人刘甲记载于股东名册之前并未发生股份权属变动的效力，讼争股份仍未重庆某公司所有。人民法院依据重庆某公司债权人的申请冻结其股份符合法律规定。

其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定中的“第三人对此没有过错”，是指第三人对未办理过户登记无过错，即并非第三人的过错导致标的物权属未发生变动，二飞指第三人对签订的协议无效没有过错。故《股权转让协议》是否有效及刘甲对协议效力有无过错均不属于本案审查的范围。根据《股权转让协议》及《委托持股协议》可知，刘甲对于《公司法》关于限售期内发起人股份在公司成立之日起一年内不得转让的规定是明知的。故刘甲对本案讼争股份在人民法院采取保全措施前未能发生股权标段亦有过错。刘甲依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定请求解除对本案讼争股份的冻结并排除执行的理由不能成立。

综上所述，二审法院认为，原判决认定事实清楚，实体处理正确。判决驳回上诉，维持原判。

（一）股份委托代持关系中，委托人不得通过提起确权之诉去确认其股东身份。

确权之诉应建立在权属登记错误的前提下。在委托持股关系中，代持人基于与委托人之间真实有效的《委托持股协议》被登记为公司股东时，该登记行为不存在错误，因此在《委托持股协议》被撤销或是解除前，委托人均不能通过提起确权之诉去认定其股东身份。

（二）有限责任公司股东资格应公司登记机关登记为准，非上市股份公司股东资格不以公司登记机关登记为准。

我国《公司法》第三十二条第三款：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。《公司法》第一百三十九条：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”。因此，对于非上市股份公司的股份变动不需要前往公司登记机关进行登记，只需将新股东姓名或者名称及住所记载于股东名册即可确认其股东资格。非上市股份公司的股权变动依据是公司将受让人姓名或名称及住所记载于股东名册。

本案之所以没有认定刘甲系本案诉争股份的权利人关键在于：刘甲举示的股权登记簿和股权证书形成时间均晚于法院冻结的时间，且该两份文书均记载股权被冻结的情况，权属有争议且不属于刘甲所有。但就本案而言，即使刘甲举示的股权登记簿和股权证书形成时间早于法院的冻结时间，上面也未记载该股份被冻结不能确权，也不能以此确认刘甲就是本案诉争股份的权利人。因为根据《公司法》第一百四十一条之规定，发起人的股份一年之内不能转让，法院冻结本案涉案股份的时间为2014年9月1日，此时重庆某股份公司成立尚未满一年，股东名册无法完成变更，因此，刘甲的姓名也因无法记载于股东名册上而事实上无法成为诉争股份的权利人。

（三）受让成立不满一年的非上市股份公司发起人股份，如在成立一年内该发起人的股份被查封并执行，受让人无法依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定诉请排除执行。

我国的执行异议程序为执行程序的当事人和利害关系人设立了救济程序，对于需要办理过户登记的财产，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，案外人若同时满足“已经支付全部价款，实际占有，无过错”三个条件，则可视为财产的实际权利人而排除执行。但是上述司法解释中的“登记”并非涵盖所有的登记行为，其特指能发生物权变动效力的登记行为。因此，对于非上市股份公司的权属变更登记行为应当系公司股东名册对股东姓名或名称及住所进行了记载。该司法解释条款中的“无过错”系特指对能引发权属发生变更的登记行为未能实现不存在过错，由于《公司法》明确规定股份公司发起人的股份一年之内不能转让，因此，受让人将因为此条款而被认定为存在过错，自然也就不能以《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定来要求停止执行程序。

本案涵盖了案外人执行异议之诉中同时提起确权诉请、股权权利人的审查判断标准、股权转让协议、委托代持协议效力、适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的前提条件等若干实体性争议问题。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款中规定了案外人提起执行异议之诉时可以提出确权诉请，但目前尚无法查询到法院支持确权诉请的生效判决，故司法实践中原告应慎重提起确权诉请。

案外人执行异议之诉的审查范围及裁判标准是目前最常见、最突出的问题。作为新类型案件，司法实践中各级法院往往出现对法律规定的不同理解和适用，尤其是在案外人执行异议之诉中同时提起确权诉请的问题上，即使人民法院判决支持原告对执行标的享有足以排除强制执行民事权益，对原告提起的确权诉请一般也不予支持。同时，也建议当事人在股权转让过程中应当尽早向专业律师寻求帮助，尽可能减少纷争。就本案而言，原告早于2013年12月即已签订《股权转让协议》和《委托持股协议》，如果能在人民法院采取保全措施冻结转让股份前及时按照《公司法》第一百三十九条的规定，将原告姓名记载于股权登记薄上并领取股权证书，即完成非上市股份有限公司股权权属变动的的法定程序，本案的审判结果可能就会截然不同。