律师代理重庆某银行参与香港某公司诉重庆某银行中外合资经营企业合同纠纷案

1992年9月，香港某公司与重庆某银行签订了重庆某某房地产开发有限公司的《合资经营合同》及《章程》，该《合资经营合同》约定：甲（重庆某银行）、乙（香港某公司）双方商定合资经营公司名称为重庆某某房地产开发有限公司；注册资本为200万美元，其中甲方出资102万美元占51%，乙方出资98万美元占49%；董事会由五名董事组成，其中甲方委派三名，乙方委派二名，董事长由甲方委派，副董事长由乙方委派；董事长是合营公司法定代表人，董事长因故不能履行其职责时，可临时授权副董事长或其他董事为代表等约定。后双方分别向该合营公司注资各自认缴出资额。

1992年9月23日，重庆市对外贸易经济委员会批准了双方合资组建重庆某某房地产开发有限公司，重庆市人民政府向该公司颁发了中外合资经营批准证书，同年该公司取得了企业法人营业执照，董事长为中方人员，副董事长为港方人员，有效期自1992年10月9日至2007年10月8日。

2005年12月30日，重庆某银行与中国东方资产管理公司重庆办事处（以下简称“东方资产管理公司”）签订《股权转让协议》和《投资股权转让框架协议》，将其拥有的重庆某某房地产开发有限公司51%的股权，以每个股权作价零元转让给了东方资产管理公司，由东方资产管理公司负责受让股权的经营管理，处置清收，并承接相关权益和风险。2007年重庆某银行又与重庆某某建筑公司和东方资产管理公司签订了《零价格项目整体划转移交三方协议》，约定将重庆某银行投资重庆某某房地产开发有限公司等三个项目及子公司整体划转东方资产管理公司。嗣后，重庆某某建筑公司（移交方）与东方资产管理公司（接收方）和重庆某银行（监交方）三方共同签字盖章形成《印章移交清单》和《资料移交清单》，前述清单中包括重庆某某房地产开发有限公司印章和证照。

香港某公司于2012年6月12日向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，以重庆某某房地产公司的唯一合法成员和代表，要求履行重庆某某房地产公司法定代表人的职责，请求判令：1、被告返还原告的怀国用字第XX号国有土地使用权证、河北某某公司公章；2、被告返还第三人重庆某某房地产开发有限公司的印章、证照，以及共计172个月的财务凭证。诉讼中，原告香港某公司撤销了第1项诉讼请求。

重庆某银行委托重庆华立万韬律师事务所律师代理其参加诉讼。

重庆某银行代理律师一审代理意见：

（一）香港某公司的诉讼请求中涉及到了香港某公司、重庆某某房地产公司、河北某某公司三家不同公司的财产，本案应为三个基于不同法律关系产生的不同的独立诉讼，其诉权分别属于三家公司，将三个独立案件合并起诉、合并受理缺乏法律依；

（二）香港某公司提起股东代表诉讼未遵循《公司法》第151条规定的法定前置程序，不满足“竭尽公司内部救济原则”，故不符合股东代表诉讼的程序要件，其无权提起股东代表诉讼；

（三）根据重庆某某房地产公司的合资经营合同、章程、外经委的批准证书，其经营期限已于2007年届满，法定解散事由已经出现，应当进入解散清算阶段，其合营双方的权利义务应当通过清算程序予以解决，而成立清算组既是股东的义务也是股东的权利；

（四）重庆某某房地产公司的各种印章、证照、凭证等财产系该公司所有，均不在重庆某银行控制之下，香港某公司无权要求重庆某银行返还该公司的财产；

（五）香港某公司董事长叶某某无权一人独自代表重庆某某房地产公司董事会作出决定，其自己为自己授权履行重庆某某房地产公司法定代表人职责的行为没有法律依据。

重庆某银行代理律师二审代理意见：

（一）香港某公司不具备提起股东代表诉讼的主体资格

1.根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东提起股东代表诉讼应当满足“书面请求董事会向人民法院提起诉讼”等法定程序要件,而香港某公司在本案中并未履行该法定程序。

2.重庆某某房地产开发有限公司终止经营已有17年，本案不存在《公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害”的提起股东代表诉讼的例外情形。

3.重庆某某房地产开发有限公司已出现经营期限届满的法定事实，满足法定解散事由，应依法组成清算组进行清算，由清算组代表重庆某某房地产开发有限公司维权，而成立清算组既是股东的义务也是股东的权利，本案并不属于公司内部没有其它救济方式，必须由股东代表公司维权的情形，香港某公司以股东名义代表公司直接提起诉讼既无必须也无必要。

（二）香港某公司要求重庆某银行返还的重庆某某房地产开发有限公司的财产和资料均不在重庆某银行处，重庆某银行未占有前述财产和资料，没有返还的义务和可能。

（三）重庆某某房地产开发有限公司已终止正常经营17年，其股东就是重庆某银行和香港某公司两方，一审法院判令重庆某银行向该公司返还印章、证照等财产和资料，该判决根本没有实际意义和执行的可能性。

（四）根据重庆某某房地产开发有限公司的合资经营合同和章程，叶某某不是该公司的法定代表人或负责人，无权代表该公司行使权利。

重庆某银行代理律师认为，在重庆某某房地产开发有限公司已经出现解散事由，可以成立清算组提起诉讼，依法由有权代表该公司的法人机关维护公司合法权益的情况下，香港某公司以该公司的股东名义代表该公司提起诉讼，不属于公司合法权益没有其它救济方式而只能提起股东代表诉讼的情形；且香港某公司亦未能证明其已履行向该公司董事会书面请求提起诉讼等法定前置程序，不符合《公司法》第一百五十一条规定的提起股东代表诉讼的法定程序条件；另，重庆某某房地产开发有限公司自1999年起已停止正常的经营，迄今已有17年，香港某公司未能提供证据证明本案存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，一审判决认定香港某公司符合《公司法》第一百五十一条第二款规定的股东提起代表诉讼的例外情形，判决香港某公司无需履行前述法定程序即可直接向人民法院提起股东代表诉讼的理由缺乏事实根据和法律依据。

综上，本案中，香港某公司根本不具有作为原告提起股东代表诉讼的主体资格，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，审理程序违法,请求二审法院依法撤销一审判决，裁定驳回香港某公司在一审中的起诉。

一审判决：重庆某银行自本判决生效之日起三十日内向第三人重庆某某房地产开发有限公司返还该公司的印章和证书。驳回原告香港某公司的其他诉讼请求。

   重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民终字第00345号二审裁定：撤销重庆市第五中级人民法院的一审民事判决；驳回原告香港某公司的起诉。

一审人民法院认为：

（一）关于原告是否有权提起本案诉讼，以及重庆某某房地产开发有限公司的法律地位问题。

根据《公司法》第一百五十一条的规定，本案中，合营公司在经营过程中，国家先后实施银行与自办企业脱钩清理、不良金融资产剥离等国家强制性政策规定，出现合营公司出资中方的变更情况，致使合营公司不能正常运转，中港双方发生合营公司经营管理纠纷直至今日也未解决，合营公司基本停止运转，公司治理补损的前置程序已经没有进行的可能和必要，此时作为合营公司股东之一的原告香港某公司在情况紧急、不立即提起诉讼将会使合营公司利益受到难以弥补损害，有权为了公司利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。

（二）关于原告诉请返还公章和资料等的认定问题。

根据《印章移交清单》和《资料移交清单》等可以判定，原告诉请的重庆某某房地产开发有限公司的印章和证书等资料均在被告的掌控情况下进行了移转，被告具有追索义务，应向重庆某某房地产开发有限公司返还。

二审人民法院认为：

针对上诉人的上诉请求、事实、理由和答辩意见，并结合相关证据和事实，本案的争议焦点为香港某公司提起的诉讼是否符合股东代表诉讼条件。重庆某某房地产开发有限公司出现了经营期限届满和被吊销营业执照的法定事实，依法确应成立清算组进行清算。根据《公司法》第一百五十一条之规定，股东提起股东代表诉讼应当满足一定的条件，即书面请求监事会（或监事）、董事会（或执行董事）向法院提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东方可提起股东代表诉讼，维护公司的合法权益。本案中，香港某公司未提供证据证明其已履行了该法定程序。同时，因重庆某某房地产开发有限公司于2007年10月8日经营期限届满，且已被吊销营业执照，公司已停止经营多年，香港某公司亦未提供证据证明本案存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，故香港某公司不符合提起股东代表诉讼的条件。

综上，香港某公司以股东名义代表公司提起诉讼不符合《公司法》第一百五十一条之规定，香港某公司作为股东代表诉讼的主体资格不适格，应当驳回起诉。

（一）股东提起股东代表诉讼的法定条件，以及股东提起股东代表诉讼的例外情形？

1.公司股东提起股东代表诉讼的法定前置条件。

根据《公司法》第一百五十一条第二款的规定，公司股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的前置条件是履行该条第一款规定行为：“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”而“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。”此时，股东即有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，同时这也明确了股东行使该项权利有法定的前置条件。

2.股东提起股东代表诉讼的例外情形。

在《公司法》第一百五十一条第二款规定：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”这就是股东提起股东代表诉讼而无须成就法定前置条件的例外情形。但是公司法以及司法解释都没有采用例举的方式明确“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”具体情形。但在案件实际处理中一般认为应当符合以下情形之一即可：1、侵害行为为持续性行为，如不及时制止会造成不可挽回的损失；2、侵害公司利益人员试图转移、藏匿、处分自己财产；3、股东法定资格条件即将丧失或诉讼时效即将届满。

3.公司出现经营期限届满的法定事实，满足法定解散事由时，股东代表诉讼的适用问题

   按照《公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十四条之规定，公司出现法定的解散事由，依法应当进行清算，清算组有权代表公司参与民事诉讼活动，而成立清算组既是股东的义务也是股东的权利，是股东完全可以依法主动提起的，在清算程序中既可以由清算组维护公司合法权益，也可以通过清算组维护股东权益，并不属于公司内部没有其它救济方式，必须由股东代表公司维权的情形。

本案涉及股东提起股东代表诉讼的法定前置条件与例外情形如何适用的争议问题。根据《公司法》第一百五十一条第二款即明确规定了股东提起股东代表诉讼的前置条件是：“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；”而“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。”本案原告有能力依法作出上述行为以满足前置条件，并且合资公司重庆某某房地产开发有限公司已出现了经营期限界满和被吊销营业执照的法定事实，依法应成立清算组进行清算，其实际状况并非使本案处于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形。

本案中，原告向法院提交了大量的证据材料，时间跨度长，证据来源众多，很容易将诉讼引入细节的争论予以纠缠。但重庆某银行的诉讼代理人在一审时即指出“原告不满足股东代表诉讼的程序要件，无权提出股东代表诉讼”的观点，引导法庭将此作为一个争议焦点进行审理，无疑是将复杂问题简单化的一种成功的策略。虽然一审判决对该观点进行了大篇幅的论述并予以驳回，但最终二审法院采纳了这种观点予以支持。

   建议股东提起股东代表诉讼时应当优先考虑满足前置条件，并收集和固定有关证据。