律师代理甲公司诉与乙公司、欧某买卖合同纠纷一审、二审案

2014年10月30日，甲公司与乙公司的授权项目负责人欧某签订《商品混凝土购销合同书》，约定由甲公司向乙公司施工的防城港市某区（CBD）某中心2#、3#楼工程项目供应商品混凝土。合同对订货与发货方式、验收方法、结算及付款方法、管辖法院等作出了明确约定。

合同签订后，甲公司自2014年11月至2016年6月按合同约定及乙公司施工的需求先后向乙公司供应2354152.5元混凝土。2017年6月16日甲公司与乙公司授权项目负责人欧某核算，形成《某区V地块3#楼砼款往来》结算单，双方最终确认“截止至2016年6月30日中央商务区V地块3#楼共欠甲公司公司砼款854152.5元”。经甲公司多次向乙公司及欧某催告，乙公司拒付砼款，构成根本违约。

甲公司律师对乙公司、欧某向防城港市防城区人民法院提起了买卖合同纠纷诉讼，请求人民法院判令：

（一）二被告共同向原告一次性支付混凝土货款854152.5元；

（二）二被告共同向原告支付违约金1001042.8元；

（三）本案的诉讼费用全部由二被告承担。

一审法院判决：

（一）被告乙公司支付原告甲公司混凝土货款854152.5元。

（二）被告乙公司支付原告甲公司违约金，违约金分别以货款19030元为基数，从2015年1月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款501440元为基数，从2015年2月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款12915元为基数，从2015年8月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款16615元为基数，从2015年9月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款39905元为基数，从2015年10月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款76115元为基数，从2015年11月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款3795元为基数，从2015年12月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款118775元为基数，从2016年1月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款56980元为基数，从2016年2月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款5702.5元为基数，从2016年6月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；以货款2880元为基数，从2016年7月1日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止；

（三）驳回原告的其他诉讼请求。

乙公司不服一审法院作出的判决，向防城港市中级人民法院提起上诉，请求判决撤销一审判决第二项，改判乙公司向甲公司支付利息（利息计算方法：以854152.5元为基数，按中国人民银行贷款利率，自2017年6月16日起计至付清之日止）；本案上诉案件受理费由甲公司承担。

二审被上诉人甲公司继续委托原一审代理律师参加诉讼。

甲公司委托律师一审代理意见：

本案系买卖合同纠纷，主要争议焦点为：欧某赊购的混凝土款应由乙公司支付还是欧某支付，违约金数额及计算方式。

一、原被告签订的《商品混凝土购销合同书》是双方真实的意思表示，双方存在真实、合法、有效的买卖合同关系。

2014年10月30日，原告与被告一授权的项目负责人被告二签订《商品混凝土购销合同书》，约定原告向被告一承建的防城港市中央商务区2#、3#楼供应混凝土。合同对订货与发货方式、验收方法、结算及付款方法、管辖法院等作出了明确约定。根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，案涉合同已发生法律效力，原被告之间存在真实、合法、有效的买卖合同关系。二被告依法依约均应支付货款和违约金。

二、二被告拖欠原告货款854152.5元，应支付违约金1001042.8元，事实清楚，证据充分，依法应得到支持。

（一）合同签订后，原告自2014年11月至2016年6月按合同约定及被告一施工的需求先后向被告一供应2354152.50元混凝土。2017年6月16日原告与被告一授权项目负责人被告二核算，形成《中央商务区V地块3#楼硂款往来》结算单，双方最终确认“截止至2016年6月30日中央商务区V地块3#楼共欠鼎盛硂款854152.5元”。

（二）根据《商品混凝土购销合同书》第十条“（二）甲、乙双方相商同意混凝土款按月累计结算85%；即每月最后一天核对本月所供混凝土数量及金额，次月15日前必须将款支付给乙方。（三）甲方未按合同规定付款，乙方有权停止供货，逾期超过1个月的，乙方有权要求甲方一次性付清全部货款，并按所欠货款每延期一天加收2‰的违约金，直至付清款为止。”之约定，现原告自愿调低按每日1‰的标准计算违约金，暂计至2018年4月16日的违约金为1001042.8元，此后继续计算至货款实际清偿之日止。

三、被告一与被告二对于拖欠原告的货款和违约金应承担连带清偿责任。

（一）根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，原告与被告一授权的项目负责人被告二签订混凝土购销合同，被告二作为授权的项目负责人在合同上签字应视为职务行为。原告供应的混凝土已依约送至被告一涉案工地投入使用，被告一也实际上接受了原告供应的混凝土，双方的买卖合同法律关系合法有效，应受到法律保护，被告一对于拖欠原告的货款及违约金应当承担清偿责任。现被告一逾期不支付货款及违约金已严重损害原告的合法权益，原告要求其承担支付货款及违约金依法有据。

（二）被告一授权委托被告二为被告一承建的防城港市中央商务区（CBD）五号地块北部湾滨海中心工程的项目总负责人，授权被告二在该项目负责经济往来等有关一切事务，对于项目有关的一切事务被告一均予以承认，对于欠付原告的货款及违约金被告一应当承担清偿责任。

（三）被告二挂靠被告一，为本案工程的实际施工人，且以被告一的名义对外签订混凝土买卖合同，开展与承建工程有关的民事活动，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，被告二应与被告一对欠付原告的货款及违约金承担连带清偿责任。

二审代理意见：

甲公司一审提交的送货单可以确认每月供货的数量及金额，甲公司应按照合同约定支付货款。即使甲公司不认可书面合同存在，依法应当视为付款条件不明确。根据合同法第六十一条规定，应按交易习惯于次月开始支付上月的违约金。一审判决有事实和法律依据，应予维持。

法院判决：驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，根据乙公司的上诉请求，其对一审判决认定其向甲公司支付混凝土货款本金854152.50元及违约金的计算标准均无异议，仅对违约金的起算时间有异议。因此，本院对一审判决第一项及第二项中的违约金计算标准予以维持。关于违约金起算时间问题，因双方未签订书面买卖合同，在诉讼中对混凝土付款时间亦未达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，一审法院确定违约金从供货月份的下一个月一号起算并未违反法律规定，故对一审判决第二项亦予以维持。乙公司要求从甲公司起诉之日起算，因为案涉混凝土的供货时间不一致，其主张全部货款从甲公司起诉之日起算没有事实和法律依据，本院对其主张不予支持。

综上所述，乙公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元（上诉人乙公司已预交），上诉人乙公司负担。

本判决为最终判决。

关于违约金性质及计算问题：违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，因此有的国家将其作为合同担保的措施之一，有的国家将其作为违反合同的责任承担方式。在适用违约金责任时，应当注意合同约定违约金过高或者过低的处理规范。

根据《合同法》的有关规定，对于当事人在合同中约定的违约金或者违约金计算方法所计算出的违约金过高或者过低的，在具体司法实践中如何处理，还有不同的做法。我们认为，应当按以下原则处理：

一、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算违约金。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整。因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿接受的，因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，所以没有必要对此进行主动干预。

二、当事人提出合同中约定的违约金或者其计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商后对违约金进行调整。当事人之间不能达成新的协议的，人民法院可以参照同类型案件违约金的中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。无法确定上述中等标准的，可以按照非违约方当事人因违约行为所造成的损失为参照，一般可以不超过非违约方损失的120-130%为过高与否的调整标准;以低于损失额80%作为是否过低的认定标准。当然还应当结合具体案件进行确定。

三、如果合同约定的违约金是概括的违约金，即合同约定在一方当事人部分不履行、不完全履行与完全不履行合同时的违约金数额是同一数额，而一方当事人出现部分不履行或者不完全履行的违约行为时，违约方提出约定违约金过高时，人民法院可以按照《合同法》关于人民法院调整违约金数额的规定对违约金进行调整。此时调整违约金的依据是合同法关于法院调整违约金权力的规定，而不是基于合同已经部分履行的比例来计算扣减违约金。此时对违约金的调整方法与标准仍然是根据违约方的违约行为给非违约方所造成的损失来相比较而确定的。因为违约金是为担保债务的履行而设定的，但不是根据履行的数额来确定的，违约金的数额不能根据已经履行的比例来进行扣减，否则是根本不符合违约金的性质的，但是已经履行的事实可以表明，非违约方的损失并不是太大，而可以据此适当减少违约金的数额。

四、如果买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，可根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

在一般合同案件处理中，必然涉及违约金标准的认定。对于违约金计算标准的认定，应当以当事人是否对合同约定的相关内容提出异议为调整依据。具体确认原则是：

一、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定内容确定违约金计算标准。

二、当事人提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商予以调整。当事人不同意调整的，人民法院可参照同类型案件违约金之中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。

三、法律未作明确规定的，原则上以当事人约定标准为准，同时参照当事人履行合同义务情况适当减少。