律师代理某公司诉某市人力资源和社会保障局工伤行政确认行政诉讼二审案

唐某某系怀化某公司（以下简称“怀化公司”）员工，唐某某以其于2017年3月12日上午，怀化公司老板安排其与两位同事一起到怀化告公司河西门店搬货，下午14点左右，在上货时，货车上的架子突然倒下砸伤其鼻子为由，向怀化市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，人力资源和社会保障局仅根据唐某某自行提供的通话录音记录、微信聊天记录等单方证据和一份对唐某某本人的调查笔录、对证人武某云的调查笔录，作出了怀人社工伤字［2017］1591号工伤认定决定，认定唐某某所受伤害为工伤。

人力资源和社会保障局在工伤认定过程中，未告知怀化公司就定案依据的主要证据发表陈述意见和申辩，也没有向怀化公司调查核实。

人力资源和社会保障局作出工伤认定决定后，工伤认定决定书也没有依法送达给怀化公司。唐某某因工伤赔偿事宜向鹤城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，怀化公司接到仲裁委员会的通知后，才领取到工伤认定决定书。

怀化公司认为被告人力资源和社会保障局作出的具体行政行为违法，以自身为原告、怀化市人力资源和社会保障局为被告、唐某某为第三人，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的工伤认定具体行政行为，一审法院以被告认定事实清楚、适用法律正确，符合法定程序为由，认为应维持被告行政行为，遂判决驳回原告的诉讼请求。

怀化某公司不服一审判决，委托律师代理其提起上诉。二审判决以被告工伤认定行政行为程序违法为由撤销一审判决，撤销被告所作出的工伤认定决定，并责令被告重新作出工伤认定。

一、原判决认定事实不清，证据不足。

原审判决违背行政诉讼证据认定规则，竟然对被上诉人提交的10份证据全部予以采信。原审判决认定事实错误如下：

1、关于“录音资料”。 首先，该录音声音模糊不清，根本就无法识别，通话人不是上诉人公司老板。连谁的声音都听不出来的录音，岂能作定案依据？其次，证据来源不合法、证据形式不合法。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定：“当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象”。 该通话录音记录，无移动通讯公司通话记录详单佐证，没有对制作方法的说明，无原始载体，是否经过技术处理存在疑问、制作人也不清楚。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定：“下列证据不能作为定案依据：……以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”，据唐日辉提供的录音资料，未经他人同意而偷录，故该证据来源不合法，不能作为定案依据。

2、关于“唐某某微信聊天记录”。由于网络聊天记录，以计算机数据技术为支撑，具有易复制性、易破坏性等特点，在数据提取过程中可以通过特点技术进行复制、修改、删除，被告提供的这份记录，没有对信息的提取到公证处公证，也没有适格的证人出具相关提取证明，其真实性无法保障，属于证据来源不明，即微信聊天记录这种证据形式本身就有问题，不能作为定案依据。

特别指出的是，该微信聊天记录根本没有受伤时间、受伤地点的内容，故跟工伤认定无关联性，不能作为定案依据。

3、对唐某某本人的调查笔录。这仍然属于唐某某本人的单方陈述，无其他证据印证，不能作为定案依据。

4、关于“对武某云的调查笔录”。笔录清楚载明，武某云承认唐某某受伤之日，武某云根本不在场，唐某某何时、何地受伤，武某云并不清楚，其证言纯属道听途说，不足为据。武某云在本案中根本就不是适格的证人，其证言不应采信。

既然被上诉人适用的是《工伤保险条例》第十四条“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定情形，则必须有工作场所照片、受伤经过、现场证人证言等等起码的基本的证据来证实。但是，本案被上诉人未提供工作场所照片、受伤经过、现场证人证言等证据的情况下，仅仅凭唐某某单方面申报和陈述，存在很多疑问未能排除，不能合理排除唐某某在其他非工作时间、非工作地点受伤的可能性，现有证据不能形成证据链。因关键根据不能成立，认定唐某某在工作时间和工作场所内受伤，证据不足。原审判决断然认定“被告提交的证据已形成证据链”，纯属强词夺理，这种建立在不实证据材料之上的认定结果，当属无本之源。

二、原判决认定被诉行政行为程序合法，缺乏事实依据。

1、送达方式不合法。根据《工伤认定办法》第22条规定，工伤认定的送达“参照民事法律有关送达的规定执行”，《民事诉讼法》第85条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。……受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收”。直接送达文书有困难的，才可以邮寄送达；只有在受送达人拒绝接收诉讼文书的，才适用留置送达方式。上诉人是企业法人，有固定的经营场所，有法定的注册地址，直接送达并不困难。但是，被上诉人却没有将行政程序中的相关通知文书及认定决定书直接送达给上诉人，而是径行采取邮寄和留置方式，致使上诉人一直未收到相关文书，也就无法行使行政程序中的权利。

2、被上诉人剥夺了上诉人陈述和申辩的权利，程序违法。《湖南省行政程序规定》第七十一条规定：“作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权利对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据”。被上诉人认定工伤的依据微信、录音等均未查证属实，没有向上诉人调查核实，更没有听取上诉人的陈述和申辩，偏信第三人唐某某单方面申报，草率地作出工伤认定。被上诉人程序违法客观存在，违反法定程序的行政行为，应予撤销。

二审法院认为：

《湖南省行政程序规定》第七十三条第一款规定“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。”

本案中，被上诉人怀化市人力资源和社会保障局虽然向上诉人送达了怀人社工伤认证字[2017]72号《关于唐某某受伤事件申请工伤认定有关证据事项的通知》，但该《通知》仅是就作为工伤认定结论的证据要求上诉人提出对证据的陈述意见和说明，并没有告知上诉人享有申辩的权利，属告知不当，程序违法；《工伤认定办法》第十八条规定“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。”本案被上诉人怀化市人力资源和社会保障局于2017年3月30日受理了唐某某的工伤认定申请，2017年12月26日才作出怀化市认定工伤决定，明显超过了法定期限，程序违法；怀化市人力资源和社会保障局作出怀人社工伤字[2017]1591号怀化市认定工伤决定后，没有依法送达给上诉人，程序违法。因此，怀化市人力资源和社会保障局作出怀人社工伤字[2017]1591号怀化市认定工伤决定程序违法，且对上诉人的权利产生了实际影响，依法应予撤销。原审判决认为怀人社工伤字[2017]1591号怀化市认定工伤决定符合法定程序，明显不当，依法应予纠正。故上诉人请求撤销被上诉人怀化市人力资源和社会保障局怀人社工伤字[2017]1591号怀化市认定工伤决定的上诉请求，予以支持。原审判决适用法律错误，依法应予撤销。上诉人的部分上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202行初68号行政判决；

二、撤销怀化市人力资源和社会保障局怀人社工伤字[2017]1591号怀化市认定工伤决定书，限怀化市人力资源和社会保障局于本判决生效后60日内重新作出行政行为。

一、二审案件受理费100元，由怀化市人力资源和社会保障局负担。

二审法院判决：

撤销一审判决，撤销被告作出的工伤认定具体行政行为，并判令被告在本判决生效60日内重新作出行政行为。

一、行政机关作出行政行为以前，未告知行政相对人享有陈述和申辩的权利，是否违法？

《湖南省行政程序规定》明文规定“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。”，该规定第七十一条进一步规定：“作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权利对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据”，因此，告知义务是法律规定行政机关必须履行的程序义务，是强制性规定，行政机关未依法履行即为违法。

二、行政机超过法定期限作出的行政行为是否合法？

《湖南省行政程序规定》第七条规定：“行政机关行使行政职权，应当遵守法定时限”，第八十条规定：“法律、法规、规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定的期限内办结”。本案被告于2017年3月30日受理申请，直至2017年12月26日才做出工伤认定，未遵守《工伤认定办法》第十八条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定”的规定，超出了几个月，显属违法。

三、违反法定程序的行政行为是否应撤销？

《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；”。因此，违反法定程序的行政行为存有硬伤，应予撤销无疑。

党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国的重大决定，加快建设社会主义法治国家。具体到行政机关就是要依法行政，行政机关在行政执法过程中，不仅要遵守实体法，还应严格遵守程序法，必须依照法定程序行使职权，不得损害行政相对人的程序性权利，否则，所作出的行政行为面临被人民法院撤销的风险。建议行政机关对执法人员加强法律知识培训，进一步提高执法水平。