律师代理死亡患者亲属诉新疆某医院医疗损害责任纠纷一审、二审案

本案例是一起由于被告新疆塔城市某医院在对患者陈某行腹腔镜下微创术，由于医务人员不具备手术资格，违规操作，造成患者陈某乙状结肠处肠系膜血管损伤出血，致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞，从而造成患者陈某死亡，在当地引起社会广泛关注和产生重大影响的一起医疗损害责任纠纷案件。

2018年9月7日，患者陈某（死亡）因不全纵膈子宫到被告塔城市某医院就诊，要求做双侧输卵管通液术，门诊医生建议受害人行不全纵膈子宫切除术，受害人遂于当日在被告处住院治疗。2018年9月10日，被告塔城市某医院由不具备主任医师资格的医务人员违规给受害人行不全纵膈子宫切除术。手术过程中，患者突然心率下降，血压测不到，面色苍白，四肢冰凉，鼻腔出血，抢救无效死亡。

经医、患双方同意，由塔城市卫生行政部门委托新疆恒正司法鉴定中心做了“医疗过错司法鉴定”，鉴定机构确认：“被鉴定人陈某因不全纵膈子宫前往塔城市某医院诊治，医院行腹腔镜探查术+宫腔镜下不全纵膈子宫电切除术+双侧输卵管插管通液术，由于医院在腹腔镜手术操作过程未尽到谨慎注意义务，造成乙状结肠处肠系膜血管损伤出血，致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞，从而造成患者抢救无效死亡。患者家属辛某向法院起诉赔偿。

律师代理辛某发表如下代理意见：

本案是一起严重的医疗损害责任纠纷案件。争议焦点是医疗过错责任与“参与度”的评判标准问题。司法鉴定机构鉴定本病例医疗过错“参与度“75%”，责任程度“主要原因（主要责任）”，与实际医疗损害不相符。

一、被告新疆塔城市某医院存在严重医疗过错

该案经医、患双方和塔城市卫生行政部门同意，由塔城市卫生行政部门委托新疆恒正司法鉴定中心做了“医疗过错司法鉴定”，鉴定机构确认：“被鉴定人陈某因不全纵膈子宫前往塔城市某医院诊治，医院行腹腔镜探查术+宫腔镜下不全纵膈子宫电切除术+双侧输卵管插管通液术，由于医院在腹腔镜手术操作过程未尽到谨慎注意义务，造成乙状结肠处肠系膜血管损伤出血，致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞，从而造成患者抢救无效死亡。医院过错与患者死亡存在主要因果关系（主要责任），其过错参与度75%。”，但同时在“死因”司法鉴定中确认是被告新疆塔城市某医院的责任，排除了受害人“自身疾病及机械性窒息直接所致死亡”，即受害人无责。据此，被告塔城市某医院在本案中存在严重医疗过错，其医疗过错与医疗损害后果之间应为直接因果关系。

二、被告新疆塔城市某医院应当依法承担全部责任

首先，是事实依据。本案的事实是虽然新疆恒正司法鉴定中心“医疗过错”司法鉴定对本病例的鉴定有“参与度”的确认。但是，其“死因”司法鉴定确认“根据尸体检验结果，被鉴定人体表及内脏器官未见机械性窒息征象，可排除自身疾病及机械性窒息直接所致死亡。死因系医方手术不当，“造成被鉴定人横结肠乙状结肠处肠系膜血管损伤出血而引发气体栓塞，造成肺部栓塞部位血供不足，出现急性肺淤血、水肿，而致心肺功能衰竭、严重休克、心跳骤停而死亡”，即事实上“死因”鉴定，也就是通过尸检确认的已经、必然发生的、反映客观真实的事实；而非学理解释和主观推断的、并非发生和必然发生的事实。被告新疆塔城市某医院全责，受害人无责。所以，本病例虽有医疗损害“参与度”，但“死因鉴定”确认的被告新疆塔城市某医院全责，受害人无责而覆盖了“参与度”。被告新疆塔城市某医院应承担的是“全部责任”，而非“主要责任”。

其次，是法律根据。根据《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。这里涉及到患者在手术同意书上签字的问题。卫生部明确指出，签字制度并不意味着责任的转移。医疗机构和医务人员得到患方的签字，只能说明患方同意实施医疗行为，并不能免去医疗机构和医务人员因违反医疗规范所应承担的责任。故医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。这里《侵权责任法》并未规定赔偿比例和责任分担问题。结合到本案，首先，主刀医师不具备手术资格（见卫办医政发〔2012〕94号《手术分级管理规定》），而且在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。按照《侵权责任法》的上述各项规定，医疗损害责任归责原则适用的是过错责任，医疗机构只要因过错造成医疗损害或者不能证明自己无过错，就应当承担全部赔偿责任。

再次，有关“参与度”的评判标准问题。我们认为，“参与度”不能作为唯一的评判标准。理由有二：一是目前全国大多数省区已经取消了“参与度”鉴定，如北京市司法鉴定业协会作出规定，自2012年2月1日起，暂停使用具体“参与度”划分即相对量化的表示方法的通知，即不再以“参与度”作为鉴定评定标准（见该《通知》）：二是最高法2014年第六批第24号指导判例明确否定“参与度”评判标准，认为将“参与度”作为人身损害赔偿扣减的比例，属于适用法律错误，应予纠正。而且，对于最高法的判例应当参照适用，“不参照适用最高法的指导性案例会被二审再审改判”（见最高法）。结合到本案，由于被告塔城市某医院手术操作不当，造成患者陈某乙状结肠处肠系膜血管损伤出血，致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞，从而造成患者死亡。这里经“死因”司法鉴定确认患者无责，何以分担医疗损害赔偿责任。故患者不应当成为承担医疗损害责任的主体。

因此，新疆塔城市某医院存在严重医疗过错，其医疗过错是造成患者医疗损害的根本原因。塔城市某医院应当依法承担医疗损害全部赔偿责任。

一审法院突破75%“参与度”评判标准，判决塔城市某医院承担医疗损害全部责任；

二审法院判决驳回上诉请求，维持一审全额判赔。

一审法院认为，本案的争议焦点：被告塔城市某医院院对死者在诊疗过程中过错比例是多少。关于被告在本案中承担的责任，本院认为，死者陈某虽然因病住院治疗，但其在全麻过程中并不能左右自己，即在手术过程中陈某不存在任何过错，陈某不应因个人体质状况对医疗过程自负相应的过错责任。虽然院方在手术前让患者履行了签字义务，但这只能说明患者同意手术，并不能免除被告违反医疗规则存在过错所要承担的责任。故被告塔城市某医院在本案中应承担全部责任。

二审法院认为，本案的争议焦点为，涉案两份司法鉴定结论能否作为本案的定案依据，上诉人双方的责任比例应当如何划分。本院认为,关于涉案两份司法鉴定结论能否作为定案依据的问题。上诉人塔城市某医院在一审庭审中对涉案的两份司法鉴定结论的真实性、合法性、关联性均予以认可，且该两份鉴定系在经医患双方和塔城市卫计委同意下，由塔城市卫计委在2018年9月12日同时委托新疆恒正司法鉴定中心对死亡原因及诊疗是否存在过错，过错与死亡之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，新疆恒正司法鉴定中心作为有资质的鉴定机构，对同一个医疗事故中所涉及的不同问题，由同一鉴定人做出鉴定，并不违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，上诉人塔城市某医院称涉案两份鉴定结论程序违法的证据不足，上诉理由不能成立，该两份鉴定结论应当作为定案依据；关于涉案赔偿责任比例如何划分问题。鉴定机构做出的医疗过错“参与度”并不等同于民事案件赔偿责任比例的划分，医学层面上的过错“参与度”的立足是医学领域，司法鉴定过错“参与度”的结论也是从医学角度出发，而民事赔偿的责任比例的立足点是法律领域，法院对医疗损害赔偿责任比例的划分应当从法律角度出发，考虑双方的地位、注意义务、公平正义、司法平衡等社会效果和法律效果的相统一，故根据《侵权责任法》第五十五条之规定，认定上诉人塔城市某医院在本案中承担全部责任并无不当。综上，本案上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依据民诉法规定，驳回上诉，维持原判。

首先，一、二审法官具有先进和创制性的执法理念，完全突破了目前全国大多数法院“以鉴代审”，机械地套用“参与度”评判标准的束缚。本律师的《三论“参与度”的评判标准问题》的观点和理论得到了司法的确认，即本案司法鉴定“参与度”75%，法院判决“被告塔城市某医院在本案中应承担全部责任”；

其次，本病例澄清了医疗纠纷案件不存在患者分担医疗损害责任的“误区”。正如本案判词所述：“本院认为，死者陈某虽然因病住院治疗，但其在全麻过程中并不能左右自己，即在手术过程中陈某不存在任何过错，陈某不应因个人体质状况对医疗过程自负相应的过错责任”；

再次，《侵权责任法》是法院审理医疗损害责任纠纷案件，正确归责的法律基础。本判决法院对于司法鉴定是作为事实认定的依据，“本院认为该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据”，而责任认定是根据《侵权责任法》，适用了该法第五十五条，并对被告在本案中承担的责任进行了分析，最终做出正确结论“被告塔城市某医院在本案中应承担全部责任”；

第四，医疗损害责任鉴定是审理医疗损害责任纠纷案件的重要保证。但是，目前在新疆实行的是“双轨制”，即医学会的医疗事故技术鉴定与司法鉴定机构的医疗过错司法鉴定。这种“双轨制”弊端很多，特别是医学会的医疗事故技术鉴定，由于鉴定机构本身固有的原因，实践中多不构成医疗事故，由于“双轨制”而缺乏统一鉴定标准和规范，实践中往往引发混乱。例如本案被告医院在一审双方已经委托司法鉴定机构做过医疗过错司法鉴定，但在二审庭审中仍然提出要重新做“医疗事故技术鉴定”的书面申请，可谓程序严重错误，根本没有此程序。本案是由卫生行政部门委托司法鉴定机构，直接做的“医疗过错及死因”司法鉴定。其最大的效应是一审两个半月结案；

第五，办理医疗纠纷案件“专业性”很强，故“专业”的事情应由“专业的人”来做。何为“专业”，笔者认为，医疗纠纷案件专业律师，应当理论实践兼具：理论上要对本专业有较深入研究，并形成其独特的被行业公认的理论观点；实践中要有较长期的实践和经验积累，总结有系列成功和典型判例，两者应同时具备。同时，这里应当指出：虽然同为医疗纠纷专业律师，但专门代理医疗机构的律师与专门代理患者的律师，因其服务对象不同，说事论理都是对立的。律师应遵守职业道德，尊重事实和法律，实事求是。只有社会各方积极努力，才能力转目前医疗领域的不正常现象，积极改善医、患关系，推进医责、医德、医技建设，维护和促进社会稳定发展。

本案最大的亮点在于“参与度”的评判标准问题。“该病例司法鉴定“参与度”为75%，主要因果关系（主要责任）”。这在目前全国的审判实践的通常情况下，如果以 鉴代审，无悬念就是按主张赔偿数额的75%判决。而本案之所以能够突破“参与度”，原因首先在于据实认定案件事实，即“死因”司法鉴定确认：“根据尸体检验结果，被鉴定人体表及内脏器官未见机械性窒息征象，可排除自身疾病及机械性窒息直接所致死亡。死因系医方手术不当，“造成被鉴定人横结肠乙状结肠处肠系膜血管损伤出血而引发气体栓塞，造成肺部栓塞部位血供不足，出现急性肺淤血、水肿，而致心肺功能衰竭、严重休克、心跳骤停而死亡”，即医方全责，患者无责”。

有关本案所涉医疗过错“参与度”的问题，这里不再赘述。简言之，本案是全国首例医疗损害责任纠纷案突破“参与度”全责判赔的一起典型和成功判例，《新疆法制报》、《法制日报》作了专题报道。这在目前全国审理医疗损害责任纠纷案件“以鉴代审”的现状下，具有重要的示范和导向作用，必将产生积极和广泛影响。

一审法院突破75%“参与度”评判标准，判决塔城市某医院承担医疗损害全部责任后，医院方一反常态，反悔了庭审结束时向原告表示“服判”的承诺，对案件“全盘否定”：既不同意法院全责判赔，而且彻底否定经双方同意委托鉴定鉴定机构做出的、在一审庭审质证未提出任何异议的司法鉴定意见，意图从根本上否定鉴定结论，从而推翻一审判决。并在上诉期届满前一天，以“突然袭击”方式提出上诉；对此原告方已有准备，在同日下午同时向法院提交上诉状，提出“防御性上诉”；最终二审法院判决驳回上诉请求，维持一审全额判赔。建议代理律师要注意审理中可能出现的任何变化。