律师代理湖南省高速公路管理局参与招商银行深圳分行诉湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷二审案

2006年3月9日，宜章县人民政府与湖南宜连高速公路发展有限公司（以下简称“宜连公司”）签订《特许经营合同》，授予宜连公司投资、建设及经营、养护管理湖南省境内宜章县城关镇至广东省连州市风头高速公路。

2009年8月10日，湖南省高速公路管理局（以下简称“高管局”）向招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称“招行深圳分行”）出具《承诺函》，“……为贯落实湖南省委、省政府的招商引资政策，保护投资者利益，……承诺若宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，……按《特许经营合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，……所支付款项均先归还贷款本息。”

2009年8月20日，建行湖南分行与招行深圳分行作为贷款人，与宜连公司签订《贷款合同》，向其发放贷款12亿元(其中招行深圳分行发放3.6亿元)。宜连公司以宜连高速收费权及其项下全部收益提供质押担保，宜连公司控股股东深圳市东方华晖投资发展有限公司、四川兴和实业发展有限责任公司、成都恰和天成房地产开发有限公司及其实际控制人孙涛（以下统称“签约担保人”）提供全程不可撤销连带责任保证，并分别签订《担保合同》。宜连公司自2013年9月起持续逾期还款，近一年后，两家贷款银行起诉要求宜连公司偿还贷款本息、签约担保人承担连带清偿责任，该案于2014年8月8日调解结案：宜连公司承诺于2014年8月20日前归还全部贷款本息，签约担保人承担连带清偿责任。后两家贷款银行申请强制执行。执行法院委托评估的宜连公司市场价值在2015年3月31日为197296万元，其中宜连高速收费权为190637万元。2015年11月26日第一次拍卖因无人竞拍流拍。2015年11月27日中止执行。

2016年3月10日，招行深圳分行向高管局发出《关于严格履行宜连高速经营权回购义务的函》，请高管局按照《承诺函》履行宜连高速公路经营权回购义务，否则将依法起诉。

2016年4月，招行深圳分行向湖南省高院提起诉讼，要求高管局赔偿因未履行《承诺函》中的回购承诺而给其造成的经济损失455122158.5元（含本金3.54亿元及利息、罚息、复息，暂计至2016年4月22日）；要求湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称“高速公路总公司”）与高管局承担连带赔偿责任，共同承担案件受理费、保全费等全部费用。

本案一审审理期间，应招行深圳分行的申请，执行法院终结对招行深圳分行申请执行的本次执行程序。

本案一审判决：一、高管局在判决生效后三十日内全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分行全部贷款本息（利息、罚息、复息算至付清之日止）；二、如果高管局未按期履行回购义务，则在判决生效后六十日内直接向招行深圳分行清偿上述所有贷款本息；三、高速总公司对前述高管局的义务承担连带清偿责任；一审案件受理费及保全费全部由高管局和高速公路总公司负担。

高管局和高速公路总公司均提起上诉。

律师代理高管局发表如下代理意见：

（一）一审案由设定错误，本案应作为行政案件，由行政庭根据行政诉讼程序审理。一审法院在立案阶段即存在重大错误，导致无法查明事实和厘清法律关系，理应发回重审。

（二）《承诺函》因条件未成就而未生效。

《承诺函》的内容是“若宜连公司出现没有按时履行到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，……高管局承诺按《特许经营合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权”。

第15.6条共有两款，第15.6.1款为出让方宜章县政府违约的两种情形：一是批准“平行高速”，二是“因政府原因导致宜连公司无法收取车辆通行费”。第15.6.2款则是具备第15.6.1款违约情形时，宜连公司要求宜章县政府回购时的回购价款构成：“承担宜连公司为本项目的建设而发生的一切尚未清偿的负债”、“偿还宜连公司为本项目建设所投入的项目资本金及其利息”、“偿还合理投资收益”。

第15.6.1款和第15.6.2款系前因后果关系，原因和前提不成就的，后果就不发生效力，在未明确宜章县政府有第15.6.1款的违约行为时（实际上宜章县政府也没有违约），第15.6.2款就无法适用。整个《承诺函》则因条件未成就而未生效。

（三）《承诺函》不属单方允诺，不能等同于依法成立受法律保护的合同，且《承诺函》因承诺内容违法而无效。

1、《承诺函》明显不属于单方允诺，更不能等同于依法成立受法律保护的合同。

2、从《承诺函》的文字表述上看属于保证，但属于无效保证：《担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。高管局系根据《收费公路管理条例》第十一条设立的，建设和管理政府还贷公路的、专门的、不以营利为目的的法人组织。高管局的宗旨和业务范围是“为全省高速公路的建设、管理、确保畅通提供保障。高速公路建设、管理、监督、征费、养护、路政安全和相关服务”（记载于事业单位法人证书）。高管局没有实际投资高速公路项目，也不具体负责政府投资高速公路项目（即政府还贷性高速公路）的建设工作，不负责具体融资工作（即筹措高速公路项目的建设资金），更不享有高速公路通行费收益，没有经营业务也没有业务收入。因此《承诺函》也不具备保证合同成立及生效的实质要件。

3、从《承诺函》的效力上看，因违反效力性强制性规定而无效：《特许经营合同》第10.3条约定，若要转让经营权，受让方应按规定提供满足需要的各种条件、资料和相关证明，并按权限得到相关部门的批准和接受相关部门的监督和管理。《公路法》第六十一条规定：国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。也就是说，不论从合同条款还是法律强制性规定来看，高速公路经营权属于特许经营权，湖南省政府授权给宜章县政府作为出让方与宜连公司签订《特许经营合同》，并没有授权给高管局，高管局若要作出“回购”的承诺，必须经过湖南省政府的批准，否则该承诺因违反效力性强制性规定而无效。

（四）一审法院刻意回避《承诺函》性质和效力问题，先入为主的直接认定《承诺函》有效、高管局违约且应当承担相应法律后果，导致本案关键性事实未查清，进而导致事实认定错误、定性错误、判决错误。

（五）招行深圳分行的损失及赔偿请求没有事实法律依据，应予以驳回。

1、高管局并未作出赔偿损失的承诺，《承诺函》的承诺事项仅有“回购”，招行深圳分行要求赔偿损失的诉请没有事实和法律依据。

2、招行深圳分行的损失并未实际发生。招行深圳分行以暂时难以处理价值19亿的抵押物、主动终结执行程序、声称债权落空存在损失，但实际是银团的质押权并未释放、执行程序仍可继续且有成功拍卖偿付银团本息的可能。

（六）一审法院认为高管局和高速公路总公司共用一个组织机构代码证，是一套人马、两块牌子，其人员、机构、业务混同。属于明显的认定事实错误，高管局和高速公路总公司为财务独立、业务独立的事业法人和企业法人，不存在人格混同，高速公路总公司无需承担连带责任。

高速公路总公司的代理意见：

（一）高管局所做出的有关回购“宜连高速”经营权的承诺，既未经主管机关审批，也没有得到相关权利人的同意和认可，其单方做出的意思表示，不产生法律效力。

1、高管局不具有回购高速公路经营权的权利能力和行为能力。高管局是事业单位不能从事经营活动；收购20亿的资产属于重大资产收购行为，需经上级主管机关审批后才可进行，高管局未经批准做出的“回购”承诺属于无效承诺；特许经营权属于行政性授权，高管局不具有自行决定回购的权利；招行深圳分行明知高管局没有权限做出回购承诺，但为了增加贷款的资信度、在贷款出现风险的时候，能够得到相关主管部门的帮助、督促和支持，而要求高管局出具这种根本不具有法律效力的函件，无非是为获得心理上的安全感，承诺函本质是一份安慰函，对高管局并没有拘束力。

2、回购承诺未得到相关权利人的同意和认可。如果是代表省政府“回购”该公路经营权，高管局事先并未获得省政府同意。如果理解为“购买”，就应当向受让人宜连公司购买，且必须经过出让人宜章县政府同意。而高管局作出承诺时，并未得到高速公路的出让人、受让人的同意和认可，买卖合同关系依法不能成立，承诺的目的也不能实现。另外，宜连公路收费权已质押给建行湖南分行和招行深圳分行，《担保法》规定，未经质权人同意，擅自转让质物的合同无效。要受让已质押的收费权还需取得所有质权人的同意。高管局所做出的单方承诺，不能产生回购经营权的法律效果，一审法院不查明各主体之间的法律关系，草率判决高管局全额回购宜连高速经营权，显属事实认定错误，也必然导致判决无从执行。

3、高速公路总公司也不具备履行回购义务的行为能力。“贷款修路，收费还贷”，这是全国政府还贷性高速公路修建和运营管理的基本方式。高速公路规划由国家制定，项目建设计划由政府批准，具体项目的立项需经发改部门批复，无论是高管局还是高速公路总公司，都没有权利自主决定建或不建、何时建、或者收购某在建或运营期的高速公路项目。目前湖南省还没有一条高速公路还清了建设期的贷款，而高速公路总公司所新获得的政府补贴或银行贷款，都是某高速公路的专项建设或运维资金，不得挪作他用。

（二）高速公路总公司和高管局属于相互独立的法人机构，有各自的唯一组织机构代码证，各自的业务范围，各自独立的财产，能够对外独立承担民事责任，不存在人格混同，高速公路总公司对高管局的债务无需承担连带责任。

法人人格混同无论理论界还是司法实践秉持的都是从严认定原则，不轻易否定法人人格。本案涉及事业单位与公司企业的混同，同样要坚持“财产混同、人事混同、业务混同”的认定标准。其中“财产混同”是必要因素，其他混同属充分因素。一审法院仅认定高速公路总公司和高管局在人员、机构、业务存在混同，对于本案最重要也是最关键的财产是否混同只字未提，也没有查明相关情况。为此，请求二审法院严格按照证据规则和证明要求，对一审法院错误的证据采信和错误的认定予以纠正，驳回招行深圳分行对高速公路总公司的全部诉请。

最高人民法院认定，《承诺函》具有保证担保性质。根据担保法第九条的规定，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。高管局作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。而招行深圳分行作为专业的金融机构，明知高管局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求高管局出具《承诺函》，招行深圳分行也存在过错。故综合本案成讼原因，当事人的实际损失及过错程度，酌定高管局对宜连公司不能偿还招行深圳分行的贷款本息承担三分之一的赔偿责任。一审判决认定高管局应全额回购宜连高速公路经营权，并以回购款项支付招行深圳分全部贷款本息，既超出了当事人诉请的范围，亦与查明的事实不符，予以纠正。

高管局为事业单位法人，高速公路总公司为企业法人，二者主体性质不同，均具有独立承担民事责任的能力。高管局与高速公路总公司虽为“一套班子，两块牌子”，两单位领导班子成员既担任高管局的职务同时也担任高速公路总公司相应职务，但此种一人分任多职的行为并不为法律所禁止，不能仅以此作为高管局、高速公路总公司存在人员身份混同的依据。且招行深圳分行亦未提供有效证据证明高管局与高速公路总公司存在财务混同之情形。故一审判决高速公路总公司与高管局人员、机构、业务混同，高速公路总公司应承担连带清偿责任的认定，理据不足，亦予纠正。

故判决如下：一、撤销湖南省高院（2016）湘民初15号民事判决；二、高管局在本判决生效后三十日内对宜连公司不能偿还招行深圳分行的贷款本息455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任；三、驳回招行深圳分行其他诉讼请求。

最高人民法院（2017）最高法民终353号《民事判决书》。

根据担保法解释第七条之规定，担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

本案判令高管局承担三分之一的赔偿责任、高速公路总公司不承担连带清偿责任，已经最大限度的为委托人避免了数亿元经济损失。贷款项目的风险评估和防控，应当回归到借款人自身的偿债能力和信誉度，盲目的政府及其部门隐形“担保”应休矣。

本案是在司法审判实践中在全国具有里程碑意义的典型案例，在本案之前，全国类似案件均以败诉告终。而本案的生效判决由最高人民法院作出，判决文书具有指导意义，可以想见在本案之后，将会一改因金融机构的坚持而要求政府信用背书，捆绑地方政府、捆绑国有企业的情况下，政府及政府部门承担全部不利法律后果的一边倒的局面，对全国的金融行业造成了不小的冲击，对政府及其部门担保免责具有极大的积极意义和示范效应，亦有利于理顺金融交易法律关系，符合当下的金融审判政策和金融监管环境。