律师为某燃气公司分公司不服行政处罚决定行政复议提供非诉讼法律服务案

灵宝某燃气有限公司（简称“某燃气公司”）于2013年12月23日依法登记成立，负责人为王某某。2016年12月9日，某燃气公司与灵宝市某镇人民政府签订了《某镇燃气管输项目合作开发协议书》，就投资开发某镇辖区及某产业园区燃气管输项目达成协议，某燃气公司享有灵宝市政府特许的30年经营期限。为此，某燃气公司于2017年2月23日登记成立了某分公司。

某燃气公司登记成立后，即于2013年12月24日与灵宝市住房和城乡规划建设局签订了《灵宝市管道燃气特许经营协议》，该协议第3.1条明确约定：“特许经营权授予：（1）甲方于乙方签署本特许经营协议；（2）本协议签署10日内甲方向乙方发放特许经营授权书，并向社会公布。”第3.2条“特许经营权期限”约定：“本协议特许经营权期限为30年，自2013年12月24日起至2043年12月23日止。”第3.3条“特许经营权地域范围”明确为：“灵宝市现行行政管辖区域内”。

2015年11月18日，灵宝市住房和城乡规划建设局与某燃气公司签订《灵宝市管道燃气特许经营协议》（草案），限定特许经营区域范围为：“除灵宝市现有城市规划区内的北区、老区外”，所有灵宝市行政管辖区域。

灵宝市住房和城乡规划建设局于2018年4月16日以某燃气公司分公司未取得燃气经营许可证擅自从事燃气经营活动立案调查，2018年8月7日灵宝市住房和城乡规划建设局作出了灵住建燃罚决字（2018）第07号《行政处罚决定书》，以某燃气公司分公司未取得燃气经营许可证对其进行处罚，某燃气公司分公司不服，向三门峡市住房和城乡建设局申请行政复议。

1.某燃气公司分公司是否具有被行政处罚的主体资格；依据“一企一证”的规定，作为申请人的下属分公司是否也必须要办理《燃气经营许可证》。

2.被申请人的行政处罚程序是否存在先集体讨论后予以处罚告知、未充分进行调查、未保障申请人听证的权利等重大违法，应该予以撤销的问题。

申请人称：（1）某分公司是灵宝某燃气有限公司设立的分支机构, 不具有独立的民事主体资格, 其民事责任由法人承担,不能作为行政处罚主体；（2）灵宝某燃气有限公司2013年12月24日与灵宝住房城乡建设局签订有30年的《灵宝市管道燃气特许经营协议》、2016年12月9日与灵宝市某某镇政府签订有30年的《某某镇燃气管输项目合作开发协议》、2017年12月15日取得有5年的《燃气经营许可证》,某某分公司作为分支机构,不存在未取得燃气经营许可证非法从事燃气经营活动；（3）被申请人在作出行政处罚决定时, 执法人员有一人是从事灵宝市污水处理管理工作,执法资格不合法；（4）事实调查不充分,证据调取时间在集体讨论决定之后；处罚事先告知书与集体讨论处罚决定先后颠倒；处罚事先告知书、处罚听证告知书未充分保障申请人的陈述、申辩, 未进行合法听证，属于程序违法，请求撤销该处罚决定。

被申请人辩称：（1）灵宝某燃气有限公司某某分公司取得有营业执照, 具备了其他组织特征，《行政处罚法》规定“其他组织违反行政管理秩序的应当给予行政处罚”, 某分公司作为行政处罚当事人符合法律规定；（2）2016年12月9日灵宝某燃气有公司与某某镇政府签订的《燃气管输项目合作开发协议》时, 我局已告知该协议不具备特许经营法律效力, 按照《城镇燃气管理条例》规定必须符合燃气专项规划，与县级政府签订特许经营协议，且在我局审批备案后方可实施，截止2018年4月未接到该燃气项目审批备案手续。在2017年8月1日灵宝某燃气有限公司与政府授权的我局签订了《管道燃气特许经营协议》和2017年12月15日办理了《燃气经营许可证》,但经营范围不包括某某镇行政区域，该公司的分支机构在某某镇进行燃气经营活动违反了《城镇燃气管理条例》第十五条、第四十五条规定属于未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动的违法行为；（3）2017年12月19日我局执法人员在某某镇区域检查工作时,发现该公司燃气项目未办理相关施工手续未批先建,我局向其下发了《责令停止违法行为通知书》(灵住建燃罚责停字(2017)第26号),2018年4月16日在燃气市场安全检查中发现该公司未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动,又向其下发了《责令停止违法行为通知书》(灵住建燃罚责停字(2018)第07号), 经调查后当日立案, 经过询问笔录、现场检查、案件调查终结报告、行政处罚审批、案件集体讨论、行政处罚事先告知、听证告知等执法程序，被答复人进行了陈述申辩，我局未采納，我局认为该公司未在规定期限内提出听证申请，放弃听证权利，2018年8月7日下达《行政处罚决定书》（灵住建燃罚决字（2018）07号）。某某分公司违法事实清楚、证据确凿，我局执法程序合法，适用法律准确，该处罚决定裁量适当。

1.充分了解案件基本事实。任何一个案件接受委托后，律师首要的就是要了解案件的基本情况。向当事人了解为什么被处罚，其是否予以申辩，理由是什么；以及其与被申请人接触的过程和情况。让当事人提供相关的证据材料。本案主要了解分公司的注册登记情况；公司与当地市政府签订的特许经营协议和经营范围，公司是否办理了《燃气经营许可证》等。

2.了解燃气行业有关特殊规定。律师代理本案后，认真查找了相关的许可规定；尤其是对于“一企一证”的理解和适用问题等。

3.通过查阅被申请人执法卷宗，寻找程序是否存在问题。作为行政相对人的委托代理人，在办理案件过程中，很重要的一个工作就是，在行政复议案件立案后，认真查阅复制被申请人提供的行政执法卷宗。通过阅卷，结合询问当事人了解被申请人的执法过程，找出行政执法中的重大程序违法问题。

复议机关经审理后认为：

1.申请人作为依法登记的经济组织，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、《国家工商行政管理总局对《关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示的答复》中“法人设立的不能独立承担责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人”；

2.灵宝某燃气有限公司虽取得了《管道燃气特许经营协议》和《燃气经营许可证》，但按照2017年8月1日区域经营权的划分，申请人在某某镇进行燃气经营活动违反了《城镇燃气管理条例》规定，属于未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动的违法行为；

3.在行政处罚事先告知书和听证告知书前，证据调取不充分、不全面的情况下，过早作出重大案件集体讨论处理决定，且未听取申请人陈述申辩和核査，程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，本机关决定：撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（灵住建燃罚决字（2018）07号），责令被申请人依法重新作出具体行政行为。

我国《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”

程序正义是依法行政的核心和基本要求。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”依法行政就是各级行政机关依据法律规定行使行政权力，管理国家事务。行政法是行政机关据以活动和人们对该活动进行评价的标准。依法行政是对各级行政机关提出的要求也是反映市场经济对政府活动的客观要求。行政机关在进行行政执法、实施行政行为的过程中，应该严格遵守行政程序法的基本要求。本案被申请人要对申请人进行行政处罚，就应该遵守前引我国《行政处罚法》的规定先行告知、听取陈述、申辩，举行听证，根据调查取得的证据、听证笔录，重大案件进行集体讨论作出决定等程序要求。否则，构成程序违法，所作行政处罚决定有可能被认定为无效。

一、被申请人以申请人的下属某某分公司作为处罚主体存有争议

申请人于2013年12月23日依法登记成立，具有独立的民事主体资格。2016年12月9日，申请人与灵宝市某某镇政府签订了《某某镇燃气管输项目合作开发协议书》，就申请人投资开发某某镇辖区及某某产业园区燃气管输项目达成协议，申请人享有灵宝市政府特许的30年经营期限。为此，申请人于2017年2月23日登记成立了某某分公司。我国《公司法》第十四条第一款明确规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”我国新颁行的《民法总则》第七十四条也规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。”故被申请人以申请人的下属分公司作为行政处罚主体，应属处罚主体错误。

被申请人《行政复议答复书》所说，只是民事诉讼主体资格的，和行政处罚主体是两码事。何况，其引用的国家工商管理局《关于认定违法主体有关问题的答复》（工商企字【1999】第233号），早已被废止了（见2014年7月14日国家工商行政管理总局《关于公布规范性文件情况结果的公告（工商办字〔2014〕138号）》，“二、废止的规范性文件（一）企业登记管理部分”第47项）！

二、被申请人认定申请人未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动的事实，缺乏合法有效的证据支持

申请人登记成立后，即于2013年12月24日与被申请人签订了《灵宝市管道燃气特许经营协议》，该协议第3.1条明确约定：“特许经营权授予：（1）甲方于乙方签署本特许经营协议；（2）本协议签署10日内甲方向乙方发放特许经营授权书，并向社会公布。”第3.2条“特许经营权期限”约定：“本协议特许经营权期限为30年，自2013年12月24日起至2043年12月23日止。”第3.3条“特许经营权地域范围”明确为：“灵宝市现行行政管辖区域内”。该协议一直有效，不存在废止的问题。2015年11月18日，被申请人与申请人签订的《灵宝市管道燃气特许经营协议》（草案），也只是限定特许经营区域范围为：“除灵宝市现有城市规划区内的北区、老区外”，所有灵宝市行政管辖区域。某某燃气管输项目，也是申请人依照灵宝市政府的特许经营授权，依据前引2016年12月9日申请人与灵宝市某某镇政府签订的《某某镇燃气管输项目合作开发协议书》，在划定区域范围内进行的投资开发。就是在申请人申请复议后，2018年8月30日，灵宝市人民政府还授权被申请人与申请人签订了《灵宝市乡镇管道燃气特许经营协议》，第3.4条“特许经营地域范围”明确包括有“某某镇”乡镇现行行政管辖区域范围内。

申请人已于2017年12月15日取得了《燃气经营许可证》，许可证编号：（豫）201712060014G，某某分公司作为申请人的下属分支机构，同样适用此《燃气经营许可证》。国务院《城镇燃气管理条例》第十五条规定：“国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应当具备以下条件：...”这里所规定的“企业”指的就是法人企业，不是指企业的分公司（分支机构）。《河南省城镇燃气经营许可证管理办法》（豫建城〔2017〕69号，2017年10月9日起实施）第五条规定：“燃气经营许可证实行一企一证”。这就是说，分公司（分支机构）作为公司的组成部分，它自身无需（须）取得许可证，也无法取得许可证。故不存在未取得燃气经营许可证而非法从事燃气经营活动的事实。

三、被申请人作出行政处罚决定的程序违法

被申请人在作出行政处罚决定时，未进行充分调查，未充分保障申请人的陈述、申辩权利，未依法进行听证、审核，所作处罚决定，程序违法。具体存在以下几个方面：

1.未经调查先行下达《责令停止违法行为通知书》，程序违法。

我国《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第三十一条、第三十二条、第四十一条和第四十二条对行政处罚程序都有明确、具体的规定（见前文“相关法律规定解读”）而被申请人在这里是先下达《责令停止违法行为通知书》，后下达《行政处罚事先告知（听证）书》，程序颠倒，明显违法。且是先后给了两次责令停止违法行为行政处罚；第一份《责令停止违法行为通知书》（[2017]第26号）早在立案（2018年4月26日）之前的2017年12月19日就下达。

2.调查人员不具有合法的执法资格，且存在先处罚后调查的问题。

我国《行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”《河南省行政执法条例》第二十四条规定：“行政执法机关在调查、检查或者核查时，行政执法人员不得少于两人，并应当主动向当事人或者相关人员出示行政执法证。未出示行政执法证的，当事人或者相关人员有权拒绝。”《河南省行政执法证件管理办法》第四条规定：“行政执法机关、依法受委托行使行政执法职权的行政机关或者组织的行政执法人员从事行政执法工作,应当取得《河南省行政执法证》。”第十二条第一款规定：“行政执法人员在调查、检查或者核查时，应当主动向当事人或相关人员出示《河南省行政执法证》。未出示《河南省行政执法证》的，不得实施相关行政执法行为。”本案被申请人提供的执法人员李某某，其单位是“灵宝市污水处理费征收管理处”，不具有合法的执法资格。

被申请人在下达处罚决定前，没有对案件事实进行认真的调查了解，只是做了简单的询问和勘查。其调取的申请人开具的一张发票（票号：18470302）显示开具时间是2018年6月28日（且不说调取时间），而在2018年6月21日被申请人已经进行集体讨论决定对申请人予以处罚了。

3.被申请人先讨论决定予以处罚，再下达行政处罚事先告知书，明显程序先后颠倒，属重大程序违法。

根据我国《行政处罚法》第三十八条的规定：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定；“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案被申请人举证的《行政处审批表》和《重大复杂案件集体讨论笔录》显示，其办案机构作出处罚决定的时间是2018年6月11日，集体讨论做出决定的时间是2018年6月21日；可其下达的《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》却是在其后的2018年6月27日，这时候再下达这个《告知书》还有什么用呢？从这可以看出来，被申请人根本就不想听取申请人的申辩。

四、被申请人所作行政处罚决定书适用法律错误

因为申请人依法取得有《燃气经营许可证》，不存在未取得燃气经营许可证而非法从事燃气经营活动的事实。被申请人依据国务院《城镇燃气管理条例》第十五条、第四十五条第一款，对申请人下属某某分公司进行处罚，应属适用法律错误。

综上，本案复议机关采纳代理律师提出的行政处罚存在重大程序违法、应于撤销的意见，作出“撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（灵住建燃罚决字（2018）07号），责令被申请人依法重新作出具体行政行为”的决定，是正确的。

行政处罚是最常见的行政机关作出的行政行为。行政处罚决定必须严格遵守行政程序法的基本程序要求，否则，就有可能因为程序违法被撤销。行政复议机关经复议，以程序违法决定予以撤销，值得肯定和赞赏。

在建设法治国家的今天，以构建公正，公开，理性高效的行政权力运作机制为目的的行政程序法日益受到重视。它在我国实现政府职能转变，建设法治政府、依法行政的过程中具有极其重要的意义，它既保证了行政決定的可接受性又从结果上强化了行政程序的形式合理性。我国依法行政呼唤行政程序正义，同时行政程序正义又是依法行政建设法治政府的必然要求。加快推进依法行政，实现建设法治政府的宏伟目标，我们仍然在路上！