律师受指派代理郑某某诉某实业公司、某采暖设备销售公司、杨某等建设工程施工合同纠纷再审案

2016年4月8日，那曲地区某某实业有限责任公司将索秀小区外墙工程及铝合金门窗工程违法分包给不具备工程承包及施工资质的拉萨市某某采暖设备销售有限公司，其中杨某与拉萨市某某采暖设备销售有限公司系挂靠关系。2016年7月31日，拉萨市某某采暖设备销售有限公司又将其中的铝合金门窗工程违法分包给不具备资质的实际施工人郑某某，郑某某承揽工程后，采取向他人借款垫资的方式进行铝合金门窗施工。

2016年10月29日，工程发包方某某实业公司、拉萨某某采暖设备销售有限公司代表杨某、实际施工人郑某某，三方对郑某某已完成的铝合金门窗工程施工量进行了确认。2017年9月4日，因拉萨市某某采暖设备销售有限公司未按合同约定支付工程款，导致郑某某资金周转困难无法继续施工，在西藏索县信访局进行了为期26天的调解。郑某某为了尽快拿到工程款，基于妥协与杨某签订了《解调协议》，同意工程款按124万元结算。但谁知签订《解调协议》只是杨某的缓兵之计，签完《解调协议》后，工程款分文未付。无奈之下郑某某向西藏索县人民法院提起了诉讼，一审时由于郑某某资金链断裂且工程发包方未支付工程款，但前期工程垫资的借款已经到期，产生了巨额的利息，且债权人在贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院已经将郑某某起诉，执行了其名下财产，查封了其房屋。因此，一审时郑某某申请了缓交诉讼费，并且也没有余钱去聘请律师代理，一审西藏自治区索县人民法院判决按工程款124万元认定，并且发包方某某实业公司不承担责任。

郑某某不服西藏自治区索县人民法院一审判决，向那曲市中级人民法院提出上诉。同时提交了缓交上诉费的申请，但是缓交申请未获批准，那曲市中级人民法院直接以未按期交纳上诉费为由裁定按撤回上诉处理，原一审判决生效。由于郑某某不服一审判决书，又没有钱聘请律师，同时被贵州法院执行局采取强制执行措施，已无法正常生活。郑某某迫于无奈开始向那曲市、拉萨市有关部门通过信访途径寻求解决。

为了解决郑某某特殊的情况，经那曲市有关部门及领导的批示，那曲市法律援助中心决定给予郑某某提供法律援助。本律师接到该案件援助任务后，前往法院查阅了一审案卷，与受援人郑某某进行了详细的沟通，对案情有了充分的了解。本律师认为一审判决确实存在事实认定不清，适用法律错误之处。决定向那曲市中级人法院提出再审申请。经过与再审法院承办法官的多次沟通，出庭参加庭审。最终取得了圆满的结果，再审判决撤销了裁定书，改变了一审法院的判决结果。工程款由一审法院认定的124万元，改判成2025925.5元，增加80万元左右。同时，发包方那曲地区某某实业有限责任公司在953349元范围内承担支付责任。受援人郑某某对此结果非常满意，充分的感受到了司法的公平与正义。现本案即将进入执行程序。

律师代理郑某某表如下再审代理意见：

一、那曲地区某某实业有限责任公司与拉萨市某某采暖设备销售有限公司签订的《外墙涂料及门窗施工合同》、拉萨市某某采暖设备销售有限公司与郑某某签订的《铝合金制作安装合同》是否有效。

依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条等规定，建设工程应当分包给具有资质的单位，但本案中拉萨市某某采暖设备销售有限公司经营范围中不包括建设工程的承包及施工资质。郑某某个人更不具备相应的资质。因此、两项工程均系违法分包，案涉两份分包合同均应认定为无效。

二、郑某某与杨某在信访局签订的《调解协议书》关于对原《铝合金制作安装合同》解除的约定是否有效。

1、《铝合金制作安装合同》的合同主体是拉萨市某某采暖设备销售有限公司与郑某某，杨某并非合同主体。而且，通过庭审也并无证据表明，杨某取得了拉萨市某某采暖设备销售有限公司的授权。因此，合同履行或解除是重大事项，杨某无权决定。故，关于合同的解除应属无效约定。对拉萨市某某采暖设备销售有限公司也就是合同的相对方不产生法律效力。

2、即便按《调解协议书》第7条约定，124万元全部支付完毕后自动解除原合同。但时至今日，124万元仍未支付，也不符合约定解除的条件。

3、退一步讲，违法分包的合同既然都无效了，从何谈起解除。合同无效是至始无效，也就无需讨论解除的问题。

三、工程款是否应当按照郑某某与杨某在信访局签订的《调解协议书》124万元结算。

1、该调解协议中约定的124万元工程款，是由于郑某某为了尽快拿到工程款而妥协达成的调解协议。并非真实的工程结算价款。从庭审的证据可以表明，工程结算款高达200余万元。

2、信访局等多个政府部门组织调解进行了26天，最终才签订了《调解协议》，该调解协议的性质为行政调解，而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条：在诉讼中，当事人为达成调解协或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。在诉讼中达成的是司法调解。两者均为公权力调解。与人民调解具有类似之处，甚至行政调解效力要高于人民调解。

从立法角度来看，无论是行政调解或司法调解都是当事人为了尽早解决矛盾纠纷，对权利状态在一定程度上的妥协和让步而达成的调解协议，并非真实的意思表示。如果将这种权利的妥协和让步认定为案件事实，必然会有违案件的真实情况，导致不公平的发生。

综上，实际工程价款不应当按照妥协和让步达成的124万元进行计算，应当按照工程实际发生的价款进行计算。

四、本案铝合金门窗工程总价款虽未进行最终结算，但可以从人工费进行倒推的方式，进行确认。

1、郑某某提交的工程量确认单，有郑某某、白玉林、杨某、曹文丝确认签字，甲栋（八层）3163.87平方米，乙栋（十层）3513.53平方米。共计：6677.4平方米。

2、通过支付白玉林全部劳务工资32万元，以及每平方米47元单价计算。倒推工程量为320000÷47＝6808.5平方米。

3、如果被申请人不认可郑某某与白玉林达成的47元每平米单价，那以2016年西藏地区铝合金门窗人工费定额指导单价计算，该指导单价可以向那曲市城建局进行调取。仍然可以确定工程总量。

五、那曲地区某某实业有限责任公司已付工程款认定。

郑某某认可已经支付的320515元总劳务费，以及7万元工程款。合计：390515元已经收到。剩余工程款均未收到。

那曲地区某某实业有限责任公司对已付工程款应当承担举证责任，对于那曲地区某某实业有限责任公司支付杨某的个人借款、车辆抵顶、虫草款等个人之间的债权债务。与案涉铝合金工程款无关的款项均不能视为已付的工程款。因杨某在那曲地区某某实业有限责任公司承包了多项工程，并非只有本案一项铝合金工程。如果那曲地区某某实业有限责任公司，无法提供证据证明，将本案所涉的铝合金门窗工程款付清，应当承担举证不能的法律后果。那曲地区某某实业有限责任公司在欠付的工程款范围内应承担连带责任。

六、误工费不应在工程款中扣减。

由拉萨市某某采暖设备销售有限公司与郑某某签订的《铝合金制作安装合同》可知，杨某负责代购原材料。其中由《索县索秀住宅小区材料没收到造成工期延误损失保证书》可知该误工损失由杨某承担。对于误工损失郑某某不存在过错，不应当从郑某某的工程款中予以扣减。

七、工程款利息的计算。

利息与付款责任同时产生，虽然工程造价尚未结算不能确定具体数额，但应付款数额是客观存在的，应以最终确定的应付款数额从应付款时计算利息。计算时间应当从2016年11月8日开始，因为2016年11月8日是《调解协议书》支付人工费的时间。同时也是工程截止时间。利率按照6%计算。本金以工程欠款计算。

二审判决如下：

一、撤销西藏自治区索县人民法院（2018）藏2427民初91号民事判决书；

二、被申请人拉萨市某某采暖设备销售有限公司于本判决生效之日起十五日内向再审申请人郑某某支付工程款及利息共计2025925.5元；

三、以上款项被申请人那曲地区某某实业有限责任公司在953349元范围内承担支付责任；

四、被申请人杨某不承担责任；

五、驳回再审申请人郑某某的其他再审请求。

本院再审认为：

1.根据拉萨市某某采暖设备销售有限公司的企业信息可得出，拉萨市某某采暖设备销售有限公司并没有工程承包的经营权，其与那曲地区某某实业有限责任公司所签的《外墙涂料及门窗施工合同》违反了法律、行政法规的禁止性规定，应为无效合同，一审法院认定为有效合同，应予纠正。杨某将铝合金门窗制作和安装承包给没有资质的自然人郑某某，违反法律规定，也属无效合同，一审法院认定郑某某为实际施工人，对此认定正确，予以确认。

2.杨某作为拉萨市某某采暖设备销售有限公司的代表与郑某某签订的《铝合金制作安装合同》虽然无效，但郑某某按照合同约定主张工程款的理由符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应予支持。2016年10月29日，经杨某签字确认，郑某某完成的铝合金门窗工作量为6677.4m2,对此应予确认；杨某履行的是职务行为，其后果应由拉萨市某某采暖设备销售有限公司承担，那曲地区某某实业有限责任公司任为发包人虽不是杨某与郑荣所签合同的相对人，但其应在欠付的工程款范围内对郑某某承担责任。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第一百零七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作业对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。根据上述规定，本院认为该调解协议虽不是在诉讼中形成，但也应属于“当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协”，杨某在未如期履行《调解协议书》中确定的价款的情况下，不能直接认定为双方的最终结算价款就是1240000元，郑某某可以依据合同约定为主张诉求。

4.参照合同约定及杨某与郑某某确认的工程量，郑某某完成工程款数额应为6677.4m2×360元/m2

1、本案的起因：由于建设工程违法分包导致实际施工人利益受到侵害而引发。本案中郑某某作为实际施工人垫资进行施工存在巨大的法律风险。更何况郑某某的工程垫资是来源于民间借贷。一但工程发包方无法及时结算工程款，民间借贷又到期，资金无法周转，资金链断裂，将对实际施工人带来毁灭性打击。

2、本案是否符合援助条件。本案从郑某某的身份来说本不属于法律援助的范围，但从实际情况出发，郑某某确实已经达到经济困难标准，而且多次向有关部门寻求解决，已到万般无奈境地。经有关部门领导批示已符合法律援助条件。

3、一审判决确实存在事实认定不清、法律适用错误之处。（1）案涉工程款按照双方在索县信访局《调解协议》确认的124万元认定明显不妥。郑某某与杨某在信访局的主持下历经了26天的调解，最终达成的《调解协议》，郑某某是出于解决纠纷平息矛盾而妥协，对自己权利的放弃达成《调解协议》，但诉讼相对方却在庭审中作为对郑某某不利的证据出示，明显违背了公平原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案《调解协议》虽不是在诉讼中形成的司法调解，但是由信访局等多个行政机关组织下形成的行政调解，均是公权利调解，从立法角度看均是为了解决纠纷对自身权利的一种放弃或妥协。因此，工程款数额不应按照《调解协议》数额进行认定。（2）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中那曲地区某某实业有限责任公司作为发包方应当在欠付的工程款范围内承担给付责任。一审庭审中那曲地区某某实业有限责任公司作为发包方并未举证工程款支付毕完。因此，一审判决那曲地区某某实业有限责任公司不承担责任，没有事实与法律依据。

当前建设工程建设中，施工人垫资进行施工现象普遍存在，此种行为存在巨大的法律风险。更何况郑某某的工程垫资是来源于民间借贷。一但工程发包方无法及时结算工程款，民间借贷又到期，资金无法周转，资金链断裂，将对实际施工人带来毁灭性打击。