律师受委托为涉嫌逃税罪被告人朱某某进行辩护案

朱某某同蔡某某、孙某某合伙开发建设商品房。2011年8月至10月10日朱某某让其财会人员田某某以某房地产公司项目部为纳税人向地税局纳税申报销售不动产营业税、城市维护建设税、印花税共计120688.96元，申报后没有缴纳税款。事后便停止纳税申报。

2011年1月1日至2014年4月30日朱某某、蔡某某、孙某某、靖某某销售商品楼，应纳销售不动产营业税、城市维护建设税、印花税共计1320045.26元。其中2012年10月朱某某退伙后，蔡某某单独销售的房屋应纳销售不动产营业税、城市维护建设税、印花税合计80788元，靖某某建设销售的1号楼，应纳销售不动产营业税、城市维护建设税、印花税合计126355元。2011年1月1日至2012年10月朱某某退伙前，朱某、蔡某、孙某共同应纳销售不动产营业税、城市维护建设税、印花税合计1112902.26元。朱某某退伙前，逃税数额，即少申报销售不动产营业税、城市维护建设税、印花税992213.30元。

税务局稽查局于2015年先后通过电视台公告向朱某送达《纳税处理决定书》《税务行政处罚事项告知书》，《税务行政处罚决定书》。《税务处理决定书》认定应缴销售不动产营业税1359629元、城市维护建设税67981元、教育费附加40789元、地方教育费附加27193元、印花税13596元、个人所得税1127338元、土地增值税1386209元，应纳税费总额为4022735元。朱某某明知税务机关已经通知其纳税而拒不履行纳税义务，并潜逃。朱某某于2017年到公安机关投案，如实供述自己的罪行。

一审认定朱某某为纳税人之一，应承担逃税罪法律责任，判处三年六个月有期徒刑。律师接受二审逃税罪的刑事辩护。

一、挂靠经营中纳税主体认定决定犯罪主体

《营业税暂行条例实施细则》和财税[2016]36号附件一均规定“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人;否则以承包人为纳税人”。

通过证据体现某房地产公司出具的情况说明能够证实：2011年至2014年其公司在犯罪地没有房地产开发项目。而朱某并未提供合同等相关证据证明其与房地产开发有限公司存在挂靠关系。证据无法证实朱某某等开发商品房属于挂靠房地产公司开发的项目。朱某某等建设商品房不构成挂靠。因此，朱某某等不能将责任推向某房地产开发公司，且以自己的名义经营的，亦应以自己的名义为纳税人，逃避缴纳税款应承担独立的法律责任。

二、税务处罚决定书的法律地位决定罪轻辩护非无罪辩护

税务处罚决定书在《刑法》第二百零一条中为追究刑事责任的前置条件，在没有推翻行政行为之前，此处罚决定书为移送刑事程序的先决因素，纳税人基于此一般不会在刑事案件中构成无罪的辩护。除非通过行政诉讼或税务处罚决定书的送达程序上突破从而推翻税务处罚决定书。

本案中确实存在通过地方电视媒体送达的行为，但通过证据可以看出朱某某的财务人员证实，已经告知朱某某税务处罚决定书已经公告，而朱某某仍潜逃，说明其已经知晓税务处罚决定书的生效。其没有按期接受行政处罚，不能构成《刑法》第二百零一条刑事阻却条件。至于税务机关送达的程序，目前法律规定可以公告送达，并未禁止电视媒体送达，仍应以本人是否能够知晓为标准。

三、逃税罪量刑与逃税占比认定决定刑期

1.逃税罪量刑标准有明确法律规定。

根据《刑法》第二百零一条的规定，“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”在没有能力补缴税款符合判处缓刑的前提下，律师应选择罪轻辩护，否则刑期不能突破三年基准刑。

2.认真计算逃税数额占应纳税额的比例成为突破三年基准刑的方法。

朱某某逃税额占应纳税额比例计算过程中，第一要考虑退伙之前参与偷逃税款的数额；第二逃税的数额与应纳税额均不包括非税收入即教育附加和地方教育附加，应将此数额剔除；第三、逃税的数额系主观具有偷逃故意的行为，此部分才符合税务处罚中罚款的基数，而不是应纳税额，应纳税额由于实体税法各税种申报缴纳的个别要求不同，故不能完全确定为偷逃，有些只能确定为应纳未纳逃税数额，或未申报数额。

因此应纳税额为4022735元应减去教育附加费用40789元和地方教育附加27193元，及朱某某退伙后蔡某某应纳税款80788元、靖某某应纳税款126355元，结果为3747610元。朱某某在退伙前应承担逃税数额为120688.96元减去已经申报的数额，结果为992213.30元。992213.30元占3747610元的26.48％。显然经过仔细的测算应适用三年以下有期徒刑，本人还有自首的情节，可以减轻处理。

二审法院改判：

撤销一审定罪部分，将一审判处三年六个月，罚金十万，改判为一年八个月，罚金五万。

原审判决认定上诉人朱某某同蔡某某、孙某某合伙开发建设华兴名苑小区商品房并对外销售的事实及在销售华兴名苑小区商品房中偷逃税款的事实成立。认定朱某某逃税数额992213.30元准确。偷税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。在销售华兴名苑商品房过程中，《税务处理决定书》认定应缴销售不动产营业税1359629元、城市维护建设税67981元、教育费附加40789元、地方教育费附加27193元、印花税13596元、个人所得税1127338元、土地增值税1386209元，应纳税、费总额为4022735元。朱某某应纳税总额应当认定为3747610元，即在上述4022735元中，减去教育费附加40789元、地方教育费附加27193元及朱某某退伙后蔡某某应纳税款80788元、靖某某应纳税款126355元。综上，朱某某逃税额占应纳税总额的比例是26.48％。原判以朱某某逃税数额992213.30元，占应纳销售不动产营业税、城市维护建设税、印花税的89.15%为由，认定逃税额占应纳税总额的30%以上错误。二审予以纠正。

二审法院认为，上诉人朱某某与他人在未经有关单位批准的前提下，开发建设并销售华兴名苑小区商品房，取得经营收入，负有纳税义务，税务机关处罚主体准确。朱某某逃税数额巨大，构成逃税罪。朱某某提出其挂靠华星房地产开发公司，不负有纳税义务的上诉理由，无事实根据，不予支持。原判以朱某某逃税数额巨大，且占应纳税总额百分之三十以上确定朱某某的刑罚幅度不当，二审应予改判。辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。朱某某具有自首情节，可予从轻处罚。

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