律师代理雇工牛某诉雇主包某、工程转包者某建筑安装公司建设施工合同纠纷案

2015年牛某受雇于包某为黑龙江省某飞建筑安装有限责任公司齐齐哈尔分公司（以下简称“某建筑安装公司”）在鹤城热力工地施工，牛某从事木工活。在鹤城热力公司将工程款给付某建筑安装公司后，也未完全支付给牛某全额工费。

牛某向法院提起诉讼，请求包某、某建筑安装公司给付欠款本金103,000.00元，利息13,454.37元，合计116,54.37元。

律师代理牛某表如下代理意见：

本案系建设施工合同劳务纠纷，主要争议焦点被告某建筑安装公司是否承担连带责任。具体而言，包括：建设工程合同签订后，合同履行过程中，总承包人将其承建的部分建设工程非法转包给第三人，第三人又将其承建的部分建设工程非法分包给实际工人的，其总承包人对于欠付实际工程工人的工程款全部承担连带赔偿责任。

某建筑安装公司将其承包的工程部分包给不具备施工资质的包某，包某又将其承包工程中的部分工程包给不具备施工资质的牛某，均违反我国《建筑法》的规定，应属无效合同行为。某建筑安装公司非建设工程发包方，其违法分包建设工程，属违法分包人，其与包某对本案合同无效有共同过错，因此某建筑安装公司应对拖欠的工程款承担连带责任。

法院一审判决：包某自判决生效起5日内偿还牛某劳务费，某建筑安装公司对上拖欠劳务费金额及利息承担连带清偿责任。

一审法院认为：本案争议焦点，是某建筑安装公司是否承担连带责任？

包某拖欠实际施工人牛某劳务费103，000.00元的事实，包某予以认可且已经生效的刑事判决书予以确认，故二人之间债权、债务关系明确，事实清楚，证据充分，牛某诉请包某给付劳务费于法有据应予支持。有关某建筑安装公司是否应承担连带责任的争议，虽某建筑安装公司以自己已全部支付工程价款为由主张不应承担连带清偿责任，但因作为承包人的某建筑安装公司将其承建的工程非法转包、分包给不具有建筑资质的包某，并非合法发包，实质非法转包、分包，该种行为为法律所禁止，且其作为建筑承包人，不适用《最高人民法院<关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条中规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故法院对某建筑安装公司辩称不承担连带责任的抗辩理由不予采纳。

实际施工人如何主张款项、依据何种标准主张款项的问题十分值得讨论。

一、实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条主张工程价款。

《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”那么实际施工人依据该规定主张工程价款需要满足前提条件：1、其与违法发包人之间签订的分包合同属于建设工程施工合同；2、前述合同无效；3、建设工程验收合格。

上述三个条件在司法实践中的理解都比较清晰而同意，但仍应当再次明确，违法分包合同其本质是一个建设工程合同，其发包方为违法分包人，其承包人为实际施工人。因此，根据《解释》第二条的规定，在违法分包合同被认定无效后，工程又经竣工验收合格的，实际施工人作为分包工程的承包人，有权主张工程价款。

二、实际施工人主张工程价款参照的只能是其与违法分包人签订的合同。

《解释》第二条对工程款主张的具体表述为“参照合同约定支付工程款”，但是此处的“合同”并无进一步明确。司法实践中，面对实际施工人向违法分包人主张工程价款的具体情况，上述“合同”的表述存在不同理解。一种观点认为，此处的“合同”指的是非法分包合同，即实际施工人只能参照其与违法分包人签订的合同主张权利；另一种观点认为，此处的“合同”指建设工程的发包合同，即实际施工人可以参照违法分包人作为承包人与建设工程总包方之间签订的合同主张权利。我们认为第一种观点正确。

（一）从法律条文来看，参照总承包合同不符合法律解释的规则

首先，《解释》第二条中“合同”一词使用了两次，第一次使用是“合同无效”处，第二次使用是“参照合同约定”处，可见在《解释》第二条中对于“合同”一词并无不存在指代不明的情况，二者均指被依法认定无效的合同本身。

其次，结合《解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此处所指的“欠付工程价款范围”是指的发包人根据发包合同应当支付给承包人的工程价款，其本应当与实际施工人无关。但《解释》第二十六条赋予实际施工人绕过承包人向发包人主张权利的权利，其法理依据为实际施工人享有的代位求偿的权利，因此实际施工人主张的权利范围，并不能超过发包人应当向承包人支付的工程价款的范围，即本条款所规定实际施工人仅需在欠付工程款项范围内承担责任。

因此，无论从《解释》第二条还是从《条例》整体来看，实际施工人依照《解释》第二条主张权利时所参照的合同，是其与承包方签订的、被认定无效的合同，而非承包人与发包人签订的合同。

（二）从合同的相对性来看，参照总承包合同违反了合同相对性的基本原理

首先，发包人与承包人之间、承包人与实际施工人之间均有合同订立，且不论前述合同是否有效，从合同的相对性来看，发包人与承包人之间签订的合同仅能约束发包人与承包人，并不能约束实际施工人，不能要求实际施工人承担该合同约定的义务，实际施工人也不能依照该合同主张权利。同样，承包人与实际施工人之间订立的合同仅能约束承包人与实际施工人，并不能为发包人设定权利义务。

其次，即使涉争的分包合同被认定为有效，实际施工人也不得突破合同的相对性，不得依据自己完全作为第三方的在发包方与承包方之间订立的合同主张权利。

再次，在合同无效的情形下，根据《合同法》第五十八条的规定，合同双方互负财产返还、折价补偿或赔偿损失的义务，而在建设工程施工案件中，《解释》进一步又明确规定“参照合同”确定工程价款，可以看出《解释》第二条的规定，是对《合同法》第五十八条的一个细化，其权利义务关系仍然存在、且仅存在于原合同双方之间。

因此，实际施工人不得超越合同的相对性，依照一个不涉及自己权利义务的、仅在发包方与承包方之间有约束力的合同来主张权利。

（三）从立法精神来看，参照总承包合同与立法本意相背离

《解释》本身是为建设工程施工合同案件审理需要而制定的，其目的在于规范社会关系，以实现法律指引、评价、预测、强制、教育的作用。《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法利润。”结合《解释》第一条、第二条、第二十六条的规定可以总结出以下几点：

其一，法律对违法分包一类的行为持否定态度。这也是《解释》第一条认定三类建设工程施工合同无效的理由。

其二，对于违法分包一类的行为，虽然从合同法上被认定无效，但仍存在客观的建设工程施工关系，其引起的权利义务关系仍然需要法律进行明确。

其三，对于违法分包一类的行为，被认定违法后仍存在“结算”，但因为法律并不认可违法分包行为的合法性，其“结算”原则上也只应当以收回成本为限，违法获利部分法院有权依法收缴。

因此，实际施工人若主张依照总包合同结算，不仅仅获得了其违法分包合同中约定的利益，还获得了本应当属于承包人基于总包合同应当获得的利益，与立法精神相悖。当然，承包人基于总包合同获得的利益也并非一定全部合法，其付出劳动的部分或管理费也是被法院认可的。

本案涵盖了建设工程施工合同违法发包、转包、分包、拖欠农民工工资的问题。在《合同法》未明文规定的情形下，如何划定违约责任这一问题，既关系到依法治国国家体制的建设，也关系到建设工程施工合同在具体实践中的应用。 

在司法实践中，建筑工程施工单位违法分包工程的情况时有发生，根据《解释》第一条的规定，违法分包合同属于无效合同，但实际施工人又有权要求对方支付工程款，其中实际施工人如何主张款项、依据何种标准主张款项的问题十分值得讨论。