律师代理广贺公司、河北建设参与卢某诉其工程施工合同纠纷二审案

广贺公司取得广西壮族自治区人民政府批准的广西灵峰（桂粤界）至八步高速公路项目的特许经营权，并以BOT形式（及投资、建设、经营、管理、移交）对该项目进行投资、建设、经营和管理。2008年8月25日，广贺公司与中国石油化工股份有限公司广西石油分公司（以下简称中石化）签订《广西灵峰（桂粤界）至八步高速公路配套服务区项目投资、建设、经营、移交合同书》（以下简称《BOT合同》），约定广西灵峰（桂粤界）至八步高速公路配套的贺州服务区和白马服务区（共两对服务区）的投资、建设、经营、移交由中石化负责。

2009年9月5日，通过招投标程序，广贺公司与河北建设签订《广西灵峰（桂粤界）至八步高速公路项目房建工程施工第十一合同段合同协议书》（以下简称《施工合同》），约定广西灵峰（桂粤界）至八步高速公路项目房建工程施工第十一合同段（即贺州服务区和白马服务区）由河北建设承包施工建设，签约合同价57455020元。

2009年11月13日，鉴于上述《BOT合同》和《施工合同》，广贺公司、河北建设、中石化三方签订《广西灵峰（桂粤界）至八步公路项目配套服务区工程施工管理三方合同协议书》（以下简称《三方协议》），约定：由中石化作为投资方，按《施工合同》合同总价57455020元（含税）分四期直接向河北建设支付工程款；但最终工程款总价以中石化聘请具有资质的合法中介机构作出的结算审计价，并经三方确认后为准。

2009年10月22日，河北建设广贺高速公路第十一标项目经理部（以下简称河北建设项目部）与福建闽楚公司签订《广贺高速公路房建工程施工协作协议书》（以下简称《贺州服务区房建施工协议》），约定：贺州服务区房建及配套工程由福建闽楚公司承包施工；协议单价为定额综合单价（不做任何调整），具体以河北建设项目部提供的预算书下调比例（即8%）为准；协议总价为20187166元（税金由业主代扣代缴）；工程量清单报价表中有标价的单价均已包括了临时设施、劳务、材料等所有费用（特别也包含管理、保险、利润）等；无论是设计还是变更项目，各清单分项工程计量数量均不得超过甲方与业主的计量数量；主材水泥、钢筋由甲方统一供应；最后结算付款时甲方扣回为乙方代购意外伤害保险（结算总价款的1%。）。

实际上，福建闽楚公司系王某和卢某挂靠的公司，涉案工程项目（即贺州服务区服务楼（左）及修车库）系卢某施工，贺州服务区房建（右）及配套设施（即有修车库、水泵房、电房等）由王某施工。

工程竣工验收后，因卢某与福建闽楚公司、王某发生矛盾未向其支付余下工程款。为此，卢某于2016年向贺州市八步区人民法院提起诉讼，要求被告广贺公司、河北建设、福建闽楚公司连带支付剩余工程款2874784.674元及其利息（自2010年9月1日起至付清之日按月利率5.6%计付）。贺州市八步区人民法院作出（2016）桂1102民初852号民事判决，判决福建闽楚公司支付卢某工程款2244894.81元及利息；广贺公司和河北建设在未付工程款范围内承担连带责任。

一审判决后，广贺公司和河北建设不服，委托律师向贺州市中级人民法院提起上诉。

广贺公司和河北建设代理律师认为：

一、一审司法鉴定意见应否采信问题。

司法鉴定意见在程序上违法，在实体上不具有真实性和客观性，且鉴定的主要依据不具有关联性，故不应作为定案依据。

（一）涉案工程约定了固定价，司法鉴定违反了法律规定和当事人的约定，不应作为定案依据。

根据福建闽楚公司与河北建设十一项目部签订的《施工协作协议书》第五条第一款“本工程协议单价为定额综合单价，具体以甲方提供的预算书经乙方确认下调比例后为准”和第五款“在本协议有效期内，定额综合单价不作任何调整”的约定，证实涉案工程在该协议中约定了固定单价。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同的解释》）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，以及《广西高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中有关司法鉴定问题的解答》第一条“建设工程施工合同约定按固定价结算工程款的，应区分固定总价或固定单价。属于固定总价包干的，一般仅就增减工程量部分进行鉴定；属于固定单价的，应按照单价和承包人所完成的工程量计算工程款，对工程量争议的，应对增减的工程量进行鉴定”的规定， 只要卢某未能提供证据证实答辩人同意其增加工程量以及实际增加了工程量的事实，本案就不应准许司法鉴定。即使准许，也应当仅对增减的工程量进行鉴定。本案的司法鉴定显然违反了上述法律规定和当事人的约定，不应作为定案的依据。

（二）司法鉴定明显不具有客观性、真实性、科学性，不应作为定案的依据。体现在：

（1）不符合市场利润规则。按鉴定意见计算，涉案工程的价款是4364618.07元；按一级施工合同（即广贺公司与河北建设的合同）计算，涉案工程的价款是3696842.18元；按二级施工合同（即河北建设与福建闽楚公司的合同）计算，涉案工程的价款是2821715.3元；可见，鉴定价款是一级施工合同的1.18倍，是二级施工合同的1.55倍，这就意味着一级承包人和二级承包人都要亏损（即分别亏损：667755.89元、1542902.77元），这明显不符合市场利润规则。

（2）不符合市场价格。按鉴定意见计算，涉案工程的单价是2149.78元/m2；按一级施工合同计算，涉案工程的单价是1820.87元/m2；按二级施工合同计算，涉案工程的单价是1389.83元/m2。涉案工程是在2009年施工的，根据《贺州市建设工程造价信息》房屋建筑工程造价指标显示，2017年1月、10月房屋建筑的市场价分别是1790元/m2、1770元/m2。可见，司法鉴定单价比8年后的市场价还高出359.78元/m2,明显不符合市场价格和市场规律。

（3）不符合约定和实际支付进度款的比例。卢某承认收到1814200元工程款，则按司法鉴定的价款计算付款的比例为41.566%[1814200元/4364618.07元]。但是，根据《施工协作协议书》第六条的约定，中间计量支付即每月均应按上月计量额支付90%的工程进度款。根据福建闽楚公司提交的10次《月进度款申请表》和河北建设的支付凭证可证实截止2011年1月11日（即最后一次申请进度款），贺州服务区（含南、北区）累计完成金额20081688.34元（含甲供材料、税金等），累计已付款18635978.34元（含甲供材料、税金等），即最后一次进度款支付后的累计支付比例是92.8%（18635979.34元/20081688.34元）。可见，若按司法鉴定的价款明显不符合合同约定的进度款支付比例，更不符合实际进度款支付比例等客观事实。

（4）如前所述，司法鉴定的价款是二级合同价款的1.55倍。也就意味着，二级合同的价款在确保27.5%利润（见合同报价表）的前提下可以建设一个贺州服务南区，若按司法鉴定的价款则可以建设1.55个贺州服务南区。大家都知道，在没有重大的设计变更的情况下，任何工程最后的实际造价与合同约定的价款均不可能有如此大的差距。

（5）贺州服务区北区服务楼和修车库与涉案工程（南区服务楼和修车库）设计、面积、造价均是完全一致的。若按司法鉴定价款，北区服务楼和修车库的工程款也应是4364618.07元。同理，广贺高速路段的所有服务区（含白马服务区，共4处）的服务楼和修车库的工程款也都是4364618.07元。这就意味广贺高速路段的所有服务区的服务楼和修车库均尚欠200多万工程款，4处共欠约900万工程款。但是，从完工至今近8年时间，除了卢某主张尚欠工程款外，其他均未提出欠款的主张。特别是与卢某一起借用福建闽楚公司名义承包贺州服务区北区工程的王某，从原一审到二审及二审现场勘查，王某都参与本案整个诉讼过程，按理他应当认为司法鉴定价款是正确的，他可就此向答辩人等索要200多万元，但做了三十几年工程的他却认为卢某是在通过诉讼恶意索要，司法鉴定价款完全不符合实际。

（三）司法鉴定意见主要依据的资料是卢某单方制作的“非涉案工程的资料”，且未经质证，不具有真实性、合法性、关联性。

鉴定意见为什么会出现上述情况？详细对照卢某送鉴的《交工结算工程量清单》和《取费价格表》与司法鉴定意见中《取费价格表》和《工程量清单》后得知，根本原因是卢某送鉴的《交工结算工程量清单》和《取费价格表》的单价与司法鉴定的《工程量清单》的单价完全一样，如：卢某送鉴的《交工结算工程量清单》(第1页) “平整场地 2.0元/m2，沟槽基坑开挖 3.95元/m3，土（石）方回填 11.52元/m3”，司法鉴定的《工程量清单》（第10页）的“平整场地 2.0元/m2，沟槽基坑开挖 3.95元/m3，土（石）方回填 11.52元/m3”。可见，司法鉴定意见主要是依据卢某送鉴的《交工结算工程量清单》作出的。但是，该送鉴资料不仅是卢某单方制作的，而且未经法院组织质证，更重要的是《交工结算工程量清单》中记载的“项目名称：中石化广西南宁石油分公司马山合作加油站形象改造工程”，不是涉案工程。可见，该鉴定主要依据的资料《交工结算工程量清单》和《取费价格表》明显不具有真实性、合法性、关联性。因此，司法鉴定也同样不具有真实性、合法性、关联性。

（四）司法鉴定违反法定程序

1、鉴定未在法院的组织下进行现场勘验，未将设计图纸与现场进行一一对照（查看是否存在实际未施工的等情况），无现场勘验笔录。这一程序的违法导致不存在的工程、不是卢某做的工程等均列入计量范围[详见下列第（五）点]。

2、根据《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.10条“司法鉴定人完成受鉴项目鉴定造价初稿后，应通过委托人向各方当事人提交征求意见稿。各当事人在规定的时间内对征求意见稿提出的异议，司法鉴定人应进行核对和答复。当事人对征求意见稿的异议具有相应证据或者依据的，司法鉴定人应对征求意见稿进行调整并出具鉴定意见”之规定，司法鉴定人在出具鉴定意见之前应当向各当事人提交征求意见稿，征求各当事人的意见，以确保鉴定意见实体上的客观、真实、公正。但是，司法鉴定违反上述法定程序，未向各方当事人提交征求意见稿就直接作出鉴定意见，最终导致实体上不客观、不真实等诸多问题。

（五）司法鉴定存在虚增工程量

1、现场勘查不存在的工程，司法鉴定也进行计量计算

（1）经现场勘查，整个服务区现场没有任何花岗岩台阶，但鉴定书第11页，倒数第5项“台阶化岗岩”计结94.78m2，涉及金额94.78X288.55=27348.77。

（2）南区服务楼二层中间隔墙，根据投资方中石化要求取消（见取消通知），现场也未实施（见照片），但鉴定书计结了该部分工程量：鉴定书第10页第5项“实心砖墙（含女儿墙）”多计26.47m3；第11页倒数第2项“内墙墙面15厚1：3+5厚1：0.5：3抹灰”多计294.12m2；第12页第14项“柚木饰面空芯1000X2100”多计1樘；第15项“钢化全玻地弹门1500X2400”多计4樘。多计金额：26.47X392.06+294.12X13.54+646.1X1+3078.36X4=27319.75元。

（3）计算了实际未实施且无计量依据的基础增加量79710.8元。鉴定书第14、15页所计结贺州服务区南服务楼及修车库（增加基础），但现场并未实施。该增加基础既不是设计施工图内容，也没有设计变更资料，也未见经合同各方签认的现场确认单，卢某也没有提供任何证据证明其实施该工程量。

2、根本不属于卢某实施的工程，司法鉴定也进行计量计算。

贺州服务区（含南北区）的玻璃雨棚、阳光雨棚，均由河北建设分包给第三方赵德宽施工，有《施工协作协议书》、结算书及付款赁证为证。鉴定意见书第12页的第11、12项玻璃雨棚、阳光雨棚计算了上述工程量，涉及费用397589.08元。

综上，司法鉴定意见已不具有合法性、真实性、关联性，依法不应作为定案的依据。

二、如何确认卢某的工程款问题（含是否增减工程量、是否尚欠工程款问题）

1、首先探讨如何确认涉案工程的工程款问题。

本案的当事人均未提供证据证实卢某与福建闽楚对工程款结算有约定。根据《广西实际施工人若干问题的解答》第六条“建设工程施工合同，如何确认实际施工人的工程款？…实际施工人与承包人在合同中没有就工程款进行约定或者约定不明的，应参照承包人与发包人之间的工程款结算原则，领取相应工程款”的规定，卢某的工程款应当按福建闽楚与河北建设十一项目部之间的《施工协作协议书》约定确定。而且，在中间计量实际过程中，双方也均是按福建闽楚与河北建设十一项目部之间的《施工协作协议书》约定申请支付相应工程款的[注：广贺高速路段的所有服务区（共4处）的工程款都是都是依据二级施工合同计量、结算的]。

因此，根据《施工协作协议书》第六条第四项“无论是设计还是变更项目，各清单分项工程计量数量均不得超过甲方与业主的计量数量”、第五项“中间计量支付：计量依据甲方提供的预算资料及工程报价表中的降点比例进行计量”、第六项“工程结算：结算方式为按甲方提供的预算资料并按合同相关条款的计算方式进行”，以及第十七条“1、工程报价表”第十八条第二项“组成本协议的文件及优先解释顺序如下：…2、招标文件（含电子版预算文件）”的约定，以及福建闽楚10次《月进度工程款申请表》附件中的《中间计量支付报表》和《工程造价汇总表》及支付赁证均一致的证实：贺州服务区服务楼B+修车库B的建筑面积是2030.26m2（1894.26 +136），土建2575222元（2369330+205892），电136317元（123071+13246），水110176.3元（99470.41+10705.89），合计2821715.3元。这些证据在原一、二审均经过了质证。

根据上述证据证明的事实和上述法律的规定，由于水工程非卢某实施，卢某的工程款应当确认为2711539元（2821715.3-110176.3）。因此，二审对卢某的工程款确认是正确的。

2、是否增加工程量问题。

卢某主张涉案工程的服务楼基础增加了工程量，但直到原二审判决前也未能提供现场签证等材料证实“业主同意变更增加工程量以及实际发生了增加工程量的事实”，这一事实在司法鉴定书中第四条第二款“施工方所称该工程在实际施工中存在变更，但未见有监理或甲方签证认可的资料，故该部分增加的工程量及造价另外单独列出”也予以佐证。因此根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第九十条“谁主张谁举证，以及承担举证不能的不利后果”的规定，原二审判决认定不存在增加工程量是正确的。

3、是否减少工程量问题。

在原二审期间，经法院组织本案当事人、服务区的投资管理人中石化、另一实际施工人王某等人到现场勘查（有二审案卷的现场勘查笔录佐证），确认：1、花岗岩台阶（合同价：12863.54元）、二楼中间全部隔墙（合同价：12594.46元）现场实际未施工；2、阳光雨棚由第三方赵德宽施工（合同价：92610元）；3、二楼地板瓷砖800*800抛光砖由中石化进驻装修时施工（合同价：29246.93元）4、水工程由中石化进驻装修时施工（合同价：110176.3元）。因此，按合同价应减少工程量合计257491.23元（按鉴定价则累计应减少工程量663796.44元）。

4、是否扣减其他应扣款问题。

（1）在原二审期间，经法院组织本案当事人到现场勘查时，卢某确认：涉案工程的甲供材料有586428.6元（有卢某的领取甲供材料的所有凭据），该款项应扣减。

（2）根据卢某与福建闽楚的约定（承诺书第七条），应当按涉案工程总价款的7%扣除管理费，按工程总价2821715.3元或2711539元，扣除未实施部分后均应扣管理费179496元。

（3）根据《施工协作协议书》第六条第六项“付本次款时甲方扣回为乙方代购意外伤害保险（结算总价款的1％0）”和第十一条第二款第十二项“乙方应为其进场施工人员投保工伤和意外伤害保险（保险统一由甲方办理，按承包总额的1％0）”的约定，应当按涉案工程总价款的1％0扣除保险费，按工程总价2821715.3元或2711539元扣除未实施部分后，均应扣保险费2564.22元。

（4）根据《施工协作协议书》第五条第2项“…（税金由业主代扣代缴）”和《第十一合同段合同文件》第五篇工程量清单第2.5条“…综合税率为3.37%”的约定，应当按涉案工程总价款的3.37%扣除税金，按工程总价2821715.3元或2711539元扣除未实施部分后，均应扣税金86414.35元。

2018年1月24日，贺州市中级人民法院作出二审判决：

1、撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初852号民事判决；

2、驳回卢某的一审诉讼请求。

1、广西贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初852号《民事判决书》。一审法院认为，涉案工程经司法鉴定意见，原告卢某完成的工程造价是4364618.07元，扣除7%管理费即305523.26元，扣除卢某已领取的工程款1814200元，则被告福建闽楚尚欠工程款2244894.81元。被告广贺公司、河北建设在欠付工程款范围内承担责任是基于法律规定，并不是基于双方基于合同关系，其范围也并不以农民工资为限。为此，判决：一、被告福建闽楚支付原告卢某工程款2244894.81元及其利息；二、被告广贺公司、河北建设在欠付工程款范围内承担连带责任。

2、广西贺州市中级人民法院（2017）桂11民终字第877号《民事判决书》。二审法院认为，一审司法鉴定未根据实际施工的工程量计算工程造价，而仅依据工程设计图和卢某的单方陈述事实进行鉴定，对未经签证确认的卢某单方主张的基础变更增加工程量，由第三方实际施工的雨棚，以及经现场勘查确认卢某未实际施工的部分项目如服务区台阶无花岗岩，存在虚增工程量，且未未按照当事人施工时所约定的定额综合单价和甲方提供的预算书进行鉴定，该鉴定意见书不能客观真实地反映卢某实际施工的工程量，一审采信该鉴定意见属证据采信错误，事实依据不足，实体处理严重失当，应予以纠正。另外，根据当事人施工时所约定的定额综合单价和甲方提供的预算书确定涉案工程的工程款为2711539。扣除现场勘查实际未施工的工程，扣除实际是第三方施工的工程，扣除甲供材料款，扣除实际未增加的工程，以及扣除7%管理费、税金、保险等（仅卢某自认应扣除的工程款已达887665.39元），故涉案工程应付款为1711918.27元。因卢某已收工程款1814200元，故不存在尚欠工程款的情况。上诉人广贺公司、河北建设的上诉主张成立。为此，判决：1、撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初852号民事判决；2、驳回卢某的一审诉讼请求。

1、一审的司法鉴定意见能否作为判决的依据，是本案能否突破的关键，也是能否将案件事实更接近客观事实的关键。一审已经司法鉴定机构作出司法鉴定意见，即认定涉案工程的工程造价是4364618.07元，扣除7%管理费即305523.26元，扣除卢某已领取的工程款1814200元，则尚欠工程款2244894.81元。因此，只有在该司法鉴定意见书上找到突破口，才能让案件有希望。

2、本案的一级合同各当事人即广贺公司与河北建设、中石化是否进行了结算，是否存在尚欠工程款以及尚欠多少的事实，应当在二审中要让法院查清。这些事实关系到广贺公司、河北建设是否要对福建闽楚承担连带责任。

1、案件涉及到专业问题的，一般都会涉及到司法鉴定，因此，司法鉴定的这一程序非常重要，这一程序是否把握好直接影响最终的判决。作为律师，应当要重视司法鉴定这一程序。

2、俗话说得好“世上无难事，只怕有心人”。只要我们静下心来认真地审查案卷，精心审查问题，耐心地向相关知晓案情的人了解案情，虚心地学习相关专业知识，活用相关法律，相信“前方是绝路，希望在转角”。