律师代理出借人黄某诉某路桥公司借款合同纠纷二审案

被告系一家路桥建设的公司法人，于2014年1月与发包人某县交通运输局签订施工合同，约定由其承建该县某区段改建工程（以下简称“改建工程”）并组建了项目部。被告在对外的法律文件中显示的项目部经理为李某，而该项目部实际负责人为冯某，因冯某缺乏施工质证而挂靠在被告处。在项目建设过程中冯某以工程需周转资金为由于2015年向原告借款人民币36万，对此冯某亲笔执书借条一份并加盖项目部印章，同时在借条上载明款项用于项目部工程建设所需。后冯某未按约偿还，双方遂诉争法院，原告向法院主张要求被告承担偿还借款本息。一审法院受理后认定冯某的借款行为为表见代理，判决被告承担除去借款“砍头息”后的本金及相应利息。

后被告不服上诉至二审法院，二审法院在查明相关事实后判决驳回上诉，维持原判，但改变了一审适用表见代理制度的法律适用，认定冯某的行为系职务代理。

律师代理原告发表如下代理意见：

一、原告提供的系列证据（包含冯某为工程实际支出的银行转账凭证，被告聘请的会计与冯某之间的大量资金往来明细，该会计对冯某系项目部实际负责人的笔录等）能够充分的证实冯某某为“改造工程”实际负责人。

二、虽借条上的印章全称与对外挂牌的全称有“改建”和“改造”一字之差，但从“改造工程”印章多次在具有对外发生法律效力文件中的使用可以证实被告对印章是认可的。

三、原告在借款之时的主观是善意且无过失。原告在借款时对汇款的账户为何不是项目部账户及冯某所在的项目部现场和其聘请的工作人员均进行了必要的询问和了解。且借条在项目部办公室出具，因此原告在借款之时主观上已尽了普通公民合理注意义务。

驳回上诉，维持原判。 

二审法院认为，合法的民间借贷法律关系受法律保护。上诉人上诉称冯某某的借款行为系属于其个人行为，不应由上诉人承担的上诉理由，因本案借条上加盖的项目部印章与上诉人之前与发包人签订的工程开工申请批复单上的印章系同一枚印章，且借条中明确载明此款的用途以及由工程项目部所在公司承担的字样，因此可以认定冯某某出具借条加盖项目部的公章是一个职务代理行为，本案的借款人应当认定为项目部，由于项目部不具有独立的诉讼主体资格，因此项目部所在的公司应当承担还款责任正确，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 

本判决为终审判决。

在司法实践中，建设工程项目经理行为是否构成表见代理，是最典型的、最常见的、争议最大的表见代理争议类型之一。

职务代理系我国《民法总则》颁布后新确定的法律概念，根据《民法总则》第170条第1款的规定，项目经理的行为对施工企业是否构成职务代理，应从三个方面判断：1.该项目经理是否是该施工企业的工作人员；2.项目经理是否是以施工企业的名义实施民事法律行为；3.该项目经理实施的是否是其职权范围内的事项。

因为实际施工人型的项目经理与建筑施工企业之间存在的是挂靠、借用、转包等关系，而不是该施工企业的工作人员，即使施工企业与其之间有授权，也只是一般委托代理，而非职务代理。结合本案的事实及原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，本案中的冯某某显然为实际施工人型项目经理（含挂靠、借用资质的个体包工头型项目经理和非法转包的个体包工头型项目经理），而非法律意义上的项目经理。且被告否认冯某某在其单位挂靠的事实，因此双方之间亦不可能存在授权，因此冯某某在本案当中的行为应认定为表见代理。

对表见代理和职务代理的认识的不同，虽然在本案中未影响到原告权益的保护，但最终可能会损害到承包人的利益。表见代理的本质是无权代理，只是对外才在法律的强制下产生有权代理的效果，将无权代理人的行为后果由本人承担。但是，在无权代理人和本人之间，依然要遵循无权代理的规定解决无权代理人和本人的利益冲突，无权代理人应当对其无权代理的行为造成的损失向本人承担责任。而认定为职务代理，意味着认定行为人为承包人公司的职员，行为后果直接归属于承包人。

因此准确分析和区分表见代理和职务代理不仅是保持确定的裁判指引的需要，也是对案件各方当事人最终利益保障的需求。

而如何判断项目经理（这里为统称）的行为是否构成表见代理，核心并非是区分哪一类型的项目经理，应结合目前针对表见代理仅有的法律依据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该意见第四部分专门对此予以规定：其一、项目经理的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象；其二、相对人是否在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

从一、二审法院裁判说理部分可以看出，针对以建设工程项目部名义发生的交易行为，司法实践层面的认识还存在较大的差异，也反映了对项目部交易行为的性质及责任归属的确定存在较大的随意性。相同的案件事实，虽然最终的判决结果保持了一致，但在法律适用上出现了巨大的差异，不利于形成确定的裁判指引，也在很大程度上损害了司法的权威性和严肃性。

此外，目前为止如何判断表见代理的法律依据为2009年出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，鉴于建设工程领域关系的复杂性，且该指导意见也未区分项目经理的类型，故未彻底解决关于建设工程项目经理行为是否构成表见代理的争议，建议能够进一步的立法完善，通过确定的规则定纷止诉。