律师受委托为某合资企业借股东之名获得特许经营资质合规性提供非诉讼法律服务案

新加坡油商企业在中国（浙江）自由贸易试验区内（舟山港综合保税区）共同投资设立外商合资企业经营“柴油批发无仓储、燃料油、润滑油的供应”等业务。

外商合资企业设立后，因相关营业需要许可经营资质，合资企业刚设立，不可能具备相关资质而营业受阻。经与政府主管部门交流沟通，将具备许可经营资质的条件放宽到外商合资企业的股东，即只要该外商合资经营股东一方具备许可经营资质，视同该外商合资企业具备相应资质。

该外商合资企业为满足在中国法律政策下的营业要求，找到一家具备油品特许经营资质的中方企业入股该外商合资企业。就该中资企业入股的路径及合作投资事宜，需要律师提供合法合规的可行性方案及一揽子法律文件起草等非诉讼法律服务。

委托持股架构的合法合规性。

1.由中方代持外方一定比例股权，外方向中方支付代持费用，形式上符合中外合资经营股权架构，实质上有规避法律之嫌，存在被认定无效的风险。且中方作为名义股东，对合资企业对债权人仍承担股东义务和责任，但中方无任何股东权利，全责失衡。此种架构有法律风险，中方亦不接受。

2.律师充分梳理中资入股方和外方股东的各自利益需求，为双方搭建合法有效的股权架构和公司组织机构。因外商合资经营企业已设立，律师基于双方的利益需求有效设计了中方股东的投资入股路径（受让外方一定比例的既有股权）。将本次中方投资作为真实的入股投资，充分利用公司认缴资本制度、利润分配和表决权公司自理自治机制、股权回购安排等一系列法律可行性操作，保障了中方入股及双方权益安排的合法合规性。

通过律师对持股比例、表决权比例、利润分配比例和股权回购等环节的设计，实现外方股东对合营企业运营的控制权；合理利用认缴资本制度，延迟中方股东的实缴资本义务至股权回购时；中方股东在可分配利润中享有固定收益，可分配利润不足分配的由外方股东补足；中方股东实现一定年限的固定收益后，外方股权享有出让股权的回购权。各方利益均得以满足，实现了合作投资协议的签署。

《公司法》第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项“(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；”第二十六条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”认缴资本制下，股东实缴出资的期限、额度可以在各股东间做不同约定。

《公司法》第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。”公司股东可以通过协议约定不按照实缴出资比例分红，实现部分少缴纳出资的股东多分配利润。

《公司法》第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”股东投资协议是公司章程内容的延伸，对股东具有约束力。此条中的“出资比例”不同于“实缴出资”，应是认缴出资比例对应的股权比例，但股东可以通过章程或投资协议约定不按照出资比例形式表决权，实现部分股东对公司运营享有绝对表决权，进而对公司实现绝对控制。

《<公司法>司法解释三》第二十四条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”中资企业入股是为了满足营业要求中股东一方为具备相应特许资质的条件。如该入股实质是为外资代持，中资只是名义股东，实质上规避了国家对该行业的监管，使得监管形同虚设。委托持股架构存在被法律认定无效的风险，进而导致中方持股被认定无效，影响合资企业的持续合规营运。

委托持股虽未被我国法律所禁止，普通的委托持股仍得到法律效力的保护，但委托持股不能滥用。

委托持股下，真实股东身份得以隐藏，进而阻碍国家对相关投资主体进行穿透性审核的有效监管，破坏相关管制领域的公平竞争商业秩序，存在被认定无效的法律风险。

委托持股是真实投资人被隐藏，在公司和其他股东不知晓被隐藏的股东身份时，还可能引发不当关联交易得以发生而难以发现，损害公司和其他股东的利益。所以，委托持股架构在管制行业应慎重营运。

每一项商业交易都有其背景和各方利益衡平的独特需求，律师在提供服务时务必了解相关背景、行业规范、各方利益诉求，比较各种法律关系架构的优劣和风险，尽量在满足各方利益的前提下设计合法合规的交易架构。差之毫厘，谬以千里，谨慎按先例、经验办理受托事务。