律师代理北京乙房产公司参与甲公司诉北京乙公司、昌黎丙公司案外人执行异议之诉二审案

2010年11月3日，昌黎县某房地产开发有限公司（简称“甲公司”）与北京某房地产开发有限公司（简称“乙公司”）签订《房地产委托开发协议书》，约定甲公司托乙公司制作本项目（即诉争之房地产开发项目，下称“诉争房开项目”）的设计方案、建设施工方案及房屋销售方案等，并由乙公司负责上述方案的具体执行工作。甲公司负责办理本项目前期的各项相关手续，及地方政府协调工作，保证本项目顺利开工、施工、并负责办理各项竣工验收手续。乙公司对本项目具有开发权与经营权，开展本项目的开展建设工作。并约定销售所得扣除双方各项成本费用后，净利润按照7：3的比例分配。

2011年11月17日，甲公司与乙公司签署《房地产委托开发终止协议》，约定双方于2010年11月3日签定的房地产委托开发协议书于签定本协议后，即行终止。甲乙方与相关人员共同清算至本协议签订前乙公司投入的工程款及相关款项。经协商甲公司给付乙公司现金300万元。清算后，（按实际发生）余款甲公司按每平方米5000元由乙公司选择楼号，所选楼号为106、116、132其他以所选为准，建筑面积合计3000㎡（建筑面积为现行确定销售面积），总价款为1800万元。甲公司可给乙公司代理销售，待楼售出回款后，甲公司此款给付乙公司。还特别约定“乙公司原与施工方签订的建筑工程协议，甲公司同意继续履行。”以及甲公司向施工方给付工程款的具体结算方法。

2012年2月21日，甲公司与乙公司签订《补充协议》，约定双方签订的房地产委托开发协议书仍执行，废除2011年11月17日双方签订的终止协议书。该项目仍由乙公司投资建设、销售，乙公司仍按房地产委托开发协议书付给甲公司6000万元。付款方式：乙公司销售楼款打入甲公司指定账号，售楼款的70%付给甲公司，30%回转给乙公司，直至应付给甲公司的6000万元付清为止。双方在履行中发生争议，对应当履行哪份协议、以及实际履行金额等均产生争议。后在乙公司不知情的情况下，甲公司于2017年8月21日补办了诉争房开项目的建设用地规划许可证，28日又补办了该项目的国有建设用地不动产权证书，且将土地使用权人登记为甲公司。乙公司直至本案诉讼过程中，因甲公司举证方知晓相关手续办理情况。

本案另一当事人昌黎县某建筑工程有限责任公司（简称“丙公司”）系前述诉争房开项目24-37号独栋别墅、38-40号洋房及43、44号联排别墅的施工单位，所涉《建设工程施工合同》系由乙公司于2011年4月25日与丙公司签署。因乙公司未能按照约定支付工程款，丙公司依约向石家庄仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年1月15日作出石裁字[2012]第722号裁决书裁决书，裁决乙公司向丙公司支付工程款、利息（按照同期贷款利率的4倍计算）及停工期的损失费。后因乙公司未履行该生效仲裁裁决书确定的给付义务，甲公司向秦皇岛中院申请强制执行。该院据以作出了（2014）秦法执字第3-2号执行裁定书，裁定续查封诉争房开项目中的独栋别墅14栋、洋房2栋以及漫坡联排2栋，查封期限三年。甲公司对此不服，提出案外人执行异议。秦皇岛中院以（2017）冀03执异147号执行裁定书，裁定驳回甲公司的异议请求。甲公司不服该裁定，提起案外人执行异议之诉。

秦皇岛中院一审以诉争房开项目建设用地规划许可证及建设用地不动产权证登记的权利主体为甲公司为由，对乙公司关于其对执行标的享有民事权益的主张未予支持。并因仲裁裁决书未就建设工程优先受偿权进行裁决，对丙公司关于其对案涉工程享有绝对的优先受偿权的主张也不予支持。认定甲公司对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，以（2018）冀03号民初46号民事判决书，判决不得执行前述被查封的诉争房开项目房产。 

该判决作出后，丙公司、乙公司分别提起上诉。但乙公司缓交上诉费的申请未获批准，且未能在法院通知的期限内预交上诉费，故其上诉被按照撤回处理；丙公司在法院通知的期限内足额缴纳了上诉费，其上诉被受理。本案二审程序启动。

乙公司委托律师作为其二审程序的代理人，参加诉讼。其核心诉求为争取在本案中确定乙公司对诉争房开项目享有开发权益，避免其投资利益落空。

乙公司代理律师的代理意见为：

一、本案是“执行异议之诉”，依法应适用实质审查标准。但一审判决却适用“案外人异议”程序的规定，仅对案件事实进行形式查，显属适用法律错误。

本案一审判决列明的主要法律依据为“《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议和复议规定》）第二十五条” 。从该规定的出处及内容上分析，该规定显然只适用于案外人执行异议程序，并不适用于本案执行异议之诉程序。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》（江必新、刘贵祥主编.最高人民法院执行局编著.  人民法院出版社  2015年7月第1版）第348页对该条款的“条文理解”中也载明，“与案外人异议之诉不同，案外人异议程序只是对案外人异议的初步审查判断，在价值取向上更侧重于效率……。据此，我国涉执行的案外人实体权利争议，大致可以分为执行程序中的形式审查和执行异议之诉的实质审理相结合的救济模式。”该书又称“案外人异议形式审查原则的确立，使民事执行程序在多数情况下摆脱实质审查的职能，将对执行标的权属进行实质审查的任务，主要交由执行异议之诉承担”。

简言之，执行程序中的案外人异议程序，适用形式审查原则；案外人、当事人对执行异议裁定不服，提起执行异议之诉时，则应对争议事实进行实质审理。《执行异议和复议规定》第二十五条恰恰是建立在形式审查原则基础之上，针对案外人异议程序，所规定的权利人认定标准。并不适用于本案执行异议之诉程序。

一审法院错误适用案外人异议程序的法律规定，不仅属于适用法律错误，而且导致对整案争议事实的审查认定标准错误：对本应进行实质审查的争议事实，仅凭登记结果就作出错误认定，致使认定案件基本事实不清。

二、根据双方约定，“诉争房开项目”的各项手续本应办理到乙公司名下，甲公司对该项目仅享有请求分配售楼款的权利，其对争议房产并不享有足以排除执行的民事权利，一审判决显属认定基本事实错误。

本次二审法庭调查时，甲公司针对《补充协议》第五条约定，即“甲方负责办理‘该项目’工程回转给乙方的相关事宜，乙方须做好配合及接收工作”，明确解释为“我方协议签订后，乙公司给我方支付2300万，将项目转让给乙公司。将《土地使用证》、《规划许可证》、《预售许可证》等手续办理到乙公司名下。”

首先，尽管甲公司声称之所以未将土地使用证等手续办理至北京乙公司名下，是因为后者在签署《补充协议》之后，未向甲公司支付约定售楼款所致。但实际情况是，在签署该《补充协议》之前，甲公司已经取得售楼款近6000万元，其根据《补充协议》可以主张的利益已经全部或大部分得到实现。北京乙公司庭后取得的新证据，即购房人高某钰与甲公司签署之《认购协议书》 ，可以证实甲公司在《补充协议》签署之前收取售楼款的情况确实存在。

其次，《补充协议》第五条约定并未附加任何前提条件，该协议一经签署生效，甲公司即负有将土地使用权证书及各项开发手续办理至北京乙公司名下的合同义务。即使退一万步讲，假定甲公司所述属实，北京乙公司确实未曾向其支付约定售楼款，甲公司对该项目也仅仅享有请求支付售楼款的权利，而不享有对执行标的的产权，不能排除人民法院对执行标的的强制执行。

三、甲公司将“诉争房开项目”各项手续办理至其名下，不仅违反了双方约定，而且是建立在捏造施工单位、伪造报批文件的基础之上，不应作为认定本案事实的证据采信。

如前所述，甲公司将项目手续私自办理至其名下，已经违反了双方的协议约定，因违约取得的审批手续，不应作为认定执行标的权属的证据，否则无异于鼓励违约、不诚信行为，社会示范作用恶劣。

另外，根据甲公司另案提供的本项目《建筑工程施工许可证》（北京乙公司二审新证据二，见我方二审证据材料第39页），该公司2018年补办项目开发手续时，向行政管理部门申报的施工单位为“江苏省建工集团有限公司”。这明显是捏造出来的，与实际情况不符。本案全部工程均系由上诉人丙建筑公司，以及河南某建设公司施工完成的，该事实已经过生效之石家庄仲裁委员[2012]第722号裁决书，以及秦皇岛市中级人民法院（2012）秦民初字第66号民事判决书确认。“江苏省建工集团有限公司”从未参与过本项目施工。

由此可见，甲公司所谓的开发手续不仅是私下违约办理的，而且是通过捏造事实、提交虚假报批文件，违法、违规办理的。一审判决不对争议事实进行实质审理，而仅凭这些违约、违法违规办理的开发手续，就认定“甲公司对执行标的享有排除执行的民事权利”，显然属于认定事实严重错误，理应予以纠正。

综上所述，本案一审判决从适用法律，到认定事实均存在严重错误，理应予以纠正。恳请贵院依法改判或发回重审。

河北省高级人民法院二审判决书认为，甲公司对涉案房屋享有的民事权益不能排除强制执行。认定“（《房地产委托开发协议书》）虽然名为委托开发协议，其实质为甲公司与乙公司之前合作开发房地产协议，甲公司与乙公司对所合作的房地产项目均享有民事权益。”并最终判决撤销秦皇岛中院一审判决书，驳回甲公司的诉讼请求。 

（2019）冀民终676号《民事判决书》。

二审判决书认为，甲公司对涉案房屋享有的民事权益不能排除强制执行。认定“（《房地产委托开发协议书》）虽然名为委托开发协议，其实质为甲公司与乙公司之前合作开发房地产协议，甲公司与乙公司对所合作的房地产项目均享有民事权益。”并最终判决撤销秦皇岛中院一审判决书，驳回甲公司的诉讼请求。

近两年来，伴随着相关立法的逐步完善，以及当事各方法制观念的增强，因执行程序引发的执行异议、执行异议之诉逐渐增多。这两个程序相对于传统的民商事一二审程序，有着自身特点，且这两个程序之间在审限、审查标准、适用规范上也不尽相同。这既对代理人提出了新的挑战，也创造了新的机遇。代理人只有精研相关法律规定，用心揣摩案情，善加运用，才能够真正做到履职、尽责，最大限度的维护委托人的合法权益。