律师代理中晟公司诉四川某食品公司、湖北某食品公司建设工程施工合同纠纷一审、二审案

2012年7月27日，湖北某市高新技术产业开发区管委会（下称“管委会”）与四川某食品公司（下称“四川公司”）签订了《项目合同书》，约定四川公司在管委会辖区投资设立湖北某食品公司（下称“湖北公司”）生产非油炸方便面，其10万吨生产线项目土建工程由管委会垫资建设。

2013年6月16日，四川公司（甲方）和湖北中晟建筑工程集团公司（下称“中晟公司”）（乙方）签订《框架协议书》，约定由中晟公司承建湖北公司项目工程，工程承包价：暂定13000万元（只作投资指标，不做结算依据）；工程款支付：工程全部竣工验收后12个月支付总造价40%的工程款，24个月支付总造价40%的工程款，余款20%在工程竣工验收36个月内一次性结清；甲方不按合同约定期限支付工程款，须承担所欠工程款的利息及滞纳金：利息按合同约定支付工程款期限起按国家法定贷款利率标准计取，滞纳金按合同约定支付工程款期限起每天3‰标准计取。

合同签订后，中晟公司依约完成施工并向湖北公司交付全部项目工程，湖北公司、四川公司断断续续支付7800万元工程款。其中，2016年3月17日前支付1700万元，2017年3月17日前支付3650万元，2018年3月17日前支付2250万元，2019年1月30日支付150万元，2019年5月14日支付50万元。经过长期磋商，四川公司、湖北公司与中晟公司于2019年5月16日签订《结算协议书》。协议书约定，双方确认工程结算总价为15800万元，工程竣工时间为2015年3月17日。协议签订后，四川公司、湖北公司于2019年7月12日又支付30万元，总计支付工程款7830万元。

由于案涉工程款支付周期长、付款比例低，中晟公司不得不通过多种途径融资。2013年10月、2015年12月，中晟公司分两次通过管委会下属某投资公司获得5000万元借款。2019年4月4日，孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09民初163号民事判决，判令中晟公司向投资公司偿还借款5000万元。

因四川公司、湖北公司未依约支付工程款，中晟公司向湖北省高级人民法院诉请二公司支付下欠工程款8050万元并支付利息1177.81万元、滞纳金7536.67万元，以及后期利息和滞纳金。

四川公司、湖北公司认为管委会与案件处理结果之间存在法律上的利害关系，申请法院追加其为第三人参加诉讼，并以中晟公司不具备施工资质为由认为《框架协议书》无效，依据该协议书请求支付违约金没有法律依据为由进行抗辩，同时认为二公司已支付7830万元工程款、中晟公司从管委会下属投资公司获得5000万元无息借款，中晟公司融资成本均已得到补偿。

湖北省高级人民法院未采纳四川公司、湖北公司的抗辩理由，一审判决四川公司、湖北公司向中晟公司支付工程款7970万元及利息和滞纳金。四川公司、湖北公司不服，以一审抗辩理由向最高人民法院提起上诉。最高人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

律师代理中晟公司发表如下二审代理意见：

一、一审法院未追加管委会作为第三人参加诉讼，既不违反法律规定，亦不影响本案事实的查明

管委会与本案无直接关联，本案的处理结果与其没有法律上的利害关系。本案从合同的签订履行、工程款的支付到工程款的协商结算，均是在四川公司与中晟公司之间进行，管委会自始至终并未参与，其是否参加诉讼与查明本案事实无关。而且，一审法院已向四川公司、湖北公司当庭释明，不准许追加管委会为当事人参加诉讼，四川公司、湖北公司的代理人明确表示同意不再申请追加。

二、中晟公司在案涉工程施工前已具备工程总承包的相应资质，案涉《框架协议书》合法有效

一审庭审时，中晟公司已经提交了具备总承包资质的证据，四川公司、湖北公司的代理人对该份证据均无异议。中晟公司提交的落款时间为2016年2月15日的《建筑业企业资质证书》系换发新证记载的时间，早在落款时间为2013年8月的《建筑业企业资质证书》上，就载明了中晟公司相应的施工资质，且备注栏上注明：“原发证时间：2002年7月30日。”此外，中晟公司已将案涉钢结构工程分包给有相应资质的某市超前钢构有限公司施工，亦不存在分包单位无资质的问题。综上，中晟公司具备总承包的相应资质以及分包单位具备钢结构承包的相应资质，案涉《框架协议书》合法有效。

三、一审判决四川公司、湖北公司支付利息和滞纳金的认定正确

案涉《框架协议书》合法有效，四川公司、湖北公司逾期支付工程款，就应承担相应的违约责任，而非以中晟公司是否存在实际损失为前提。案涉工程款支付周期长、比例低，案涉工程竣工验收前的工程款均由中晟公司全额垫资，所垫资金主要来自银行和民间借贷，资金成本高昂，且四川公司、湖北公司至今尚欠7970万元工程款未支付。一审判决已将滞纳金标准作出调整。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回四川公司、湖北公司的上诉，维持原判。 

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

二审法院认为：本案争议的焦点是：1.管委会是否为必须参加本案诉讼的当事人；2.案涉《框架协议书》是否有效；3.四川公司、湖北公司是否应当承担逾期付款违约金责任。

一、关于管委会是否为必须参加本案诉讼的当事人的问题

管委会与四川公司于2012年7月签订《项目合同书》，约定10万吨非油炸杂粮方便面项目土建工程由管委会垫资建设，建成后整体移交给四川公司。中晟公司不是该合同书的当事人。四川公司与中晟公司于2013年6月16日签订《框架协议书》，约定中晟公司承包湖北公司方便面系列产品生产线工程。该协议书约定的发包人是四川公司，承包人是中晟公司，管委会不是该协议书的当事人。故四川公司和湖北公司关于管委会实质系案涉工程发包人的主张，缺乏合同依据。本案没有证据证明管委会是案涉工程施工合同的当事人，不属于必须参加诉讼的当事人。四川公司和湖北公司关于一审未追加管委会为本案当事人违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于案涉《框架协议书》是否有效的问题

四川公司、湖北公司主张中晟公司《建筑业企业资质证书》记载的发证时间为2016年，系在案涉《框架协议书》签订之后。由于在签订案涉《框架协议书》时中晟公司不具备钢结构工程专业承包资质，该协议书无效。对此，中晟公司在二审中陈述，该公司早在2002年即取得了相应的施工资质，其《建筑业企业资质证书》上记载发证时间为2016年系因更换新证所致。案涉钢结构工程的分包单位某市超前钢构公司亦具有相应的施工资质。因此，综合本案情况和各方当事人提交的证据，一审判决认定案涉工程的施工人具有相应的建筑工程施工资质，并无不当。四川公司、湖北公司未提交足以推翻一审判决的证据，对其此项上诉理由，本院不予支持。

三、关于四川公司、湖北公司是否应当承担逾期付款违约金责任的问题

案涉《框架协议书》有效，当事人应当按照该协议书的约定履行相应的合同义务。2019年5月16日，四川公司、湖北公司与中晟公司签订《结算协议书》。该协议书载明，双方经协商一致，达成如下和解协议条款：双方确认案涉全部工程价款的结算总价为15800万元，双方确认案涉工程的竣工时间为2015年3月17日。综合双方提交的证据，一审认定案涉工程竣工验收时间为2015年3月17日，具有合理性。鉴于四川公司、湖北公司存在迟延支付工程款的事实，而且四川公司、湖北公司提交的证据亦不足以证明其迟延支付工程款未对中晟公司造成损失。故四川公司、湖北公司关于其不应当承担逾期付款违约金责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审法院判决：一、四川公司、湖北公司于判决生效之日起十日内向中晟公司支付工程款7970万元及利息和滞纳金（以4620万元为本金，从2016年3月18日起至2017年3月17日止；以7290万元为本金，从2017年3月18日起至2018年3月17日止；以8200万元为本金，从2018年3月18日起至2019年1月29日止；以8050万元为本金，从2019年1月30日起至2019年5月13日止；以8000万元为本金，从2019年5月14日起至2019年7月11日止；以7970万元为本金，从2019年7月12日起至上述款项付清之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期固定资产贷款利率的4倍计算）；

本案总结与启示有以下几点：

1.在与招商引资相关联的建设工程施工合同纠纷中，须基于合同的相对性原理，厘清法律关系，准确界定案件当事人。

本案中尽管管委会在《项目合同书》中承诺方便面生产线土建工程由其垫资建设，但作为工程项目发包合同的《框架协议书》由四川公司与中晟公司签订，管委会并非合同当事人。《框架协议书》中虽将工程施工的部分前期费用约定为管委会承担，但相关内容并非合同主要条款，只是一种附带性的约定；合同主要条款中涉及建设工程发包人的权利义务都指向四川公司，因而四川公司才是真正的发包人。本案既然是建设工程施工合同纠纷，当事人自然应当是作为发包人的四川公司与作为承包人的中晟公司，管委会既非发包人，也与案件处理结果没有法律上的利害关系，并非适格的第三人。湖北公司作为建设工程施工合同的受益第三方，对于中晟公司向其主张权利的行为没有提出异议，并与四川公司一起与中晟公司办理后续竣工验收、工程款结算等事宜，故由该公司与四川公司共同承担发包人的工程款支付义务，并无不当。

2.以承包人不具备相应资质为由否定建设工程施工合同的效力，需举证证明资质的欠缺。

“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条明确规定的建设工程施工合同无效的情形之一。发包人以此为由主张合同无效的，应当承担相应的举证责任。本案中，四川公司、湖北公司以中晟公司取得《建筑业企业资质证书》的时间节点（2016年）系在案涉《框架协议书》签订之后为由主张该协议书无效。事实上，四川公司、湖北公司忽略了该时间节点只是换发新证的时间，而非中晟公司取得钢结构工程承包资质的时间。同时，中晟公司将案涉工程中的钢结构工程分包给具有专业承包资质的施工单位，也是合法有效的。四川公司、湖北公司未能尽到举证责任，故其主张不能成立。

3.发包人迟延支付工程款，就应当依约支付违约金，该责任的承担不以承包人存在实际损失为前提。

违约金的约定具有担保合同履行的价值，守约方只需要证明违约方存在违约行为，即可主张违约金的支付，无需以存在实际损失为前提。这是违约金与损害赔偿的重大区别。本案中，四川公司、湖北公司以中晟公司并无资金上的实际损失为由，否定中晟公司支付违约金的请求，与法律规定及合同法原理都是相悖的，故无法得到人民法院的支持。当然，在合同中约定的违约金过高的情况下，以实际损失为基础主张适当减少违约金，是可以成立的。本案中，人民法院将合同约定的按法定贷款利率计取的利息和按每天3‰的标准计取的滞纳金，调减为按中国人民银行规定的金融机构同期固定资产贷款利率的4倍计算，正是依法调减违约金的表现。

1.建设工程施工合同纠纷本身较为复杂，与招商引资合同纠缠到一起则更为疑难，处理时须谨慎对待。在多重法律关系相交织的情况下，结合合同目的、合同主要条款关于权利义务的指向等因素准确界定合同当事人，是正确处理纠纷的前提。

2.重合同、守信用，是企业在激烈的市场竞争中立于不败之地的关键，是企业安身立命之本。与其在违约后想方设法否定合同效力、千方百计逃避违约责任，不如在事前守约践诺、诚信履约。