律师代理湖南某房地产公司参与吴某诉其与贺某、段某民间借贷纠纷二审案

2019年11月27日，吴某与贺某签订借款协议，约定吴某向贺某出借1500万元，借款期限为1个月，湖南某房地产公司及段某承担连带保证责任。借款协议落款处有贺某签名，担保方处有段某签名，同时段某还在担保方处加盖了湖南某房地产公司公章。次日，吴某通过银行转账向贺某出借1500万元。

借款到期后吴某分别向借款人及担保人催收，在此期间贺某及吴某等合计偿还本金及利息800多万元，剩余本金1100多万元。2019年3月25日至2021年5月20日期间，湖南某房地产公司总经理职务由段某担任，但不是法定代表人。湖南某房地产公司于2019年11月27日向吴某提供担保事宜没有经过该公司股东会或董事会决议。

2021年4月6日，吴某向某区人民法院起诉，要求借款人贺某偿还借款本金、利息及实现债权的相关费用，担保人段某、湖南某房地产公司承担连带保证责任。诉讼期间，湖南某房地产公司知悉该担保事宜后，以段某私刻公司公章为由于2021年9月1日向某市公安分局报案。

本案的争议焦点之一为湖南某房地产公司是否需要承担担保责任或赔偿责任。一审法院认为，湖南某房地产公司的担保没有经公司股东会或董事会决议而无效，但因湖南某房地产公司对公司总经理段某的对外行为以及对公司印鉴缺少严格审慎的约束管理制度，导致合同相对方对公司的意思表示产生误认，认定湖南某房地产公司对担保无效承担次要责任，判决湖南某房地产公司对贺某、段某不能清偿的本息部分承担20%的赔偿责任。

湖南某房地产公司不服一审判决，并委托律师代理其提起上诉，请求撤销湖南某房地产公司对贺某、段某不能清偿的本息部分承担20%赔偿责任的判决。吴某认为应当判决湖南某房地产公司的担保有效，承担连带清偿责任，也提出上诉。二审法院认为段某既不是该公司的法定代表人，亦不是该公司股东，也未能向吴某出示湖南某房地产公司同意为涉案借款提供担保的股东会协议。因段某在涉案《借款协议》上加盖的湖南某房地产公司的印章为私自刻制，其以湖南某房地产公司名义为涉案借款提供担保的行为，并非该公司的意思表示，对该公司不发生效力，二审法院以此为由撤销一审法院判决书第三项，并驳回吴某上诉请求。 

吴某与我方当事人湖南某房地产公司之间的争议焦点为担保行为的效力如何认定。我们认为：

1.段某作为公司总经理而非法定代表人，在公司没有向其进行授权的情况下，其私刻公章在借款协议上盖章提供连带责任保证的行为属于无权代理。

2.吴某此前从未与湖南某房地产公司签署过合同，段某代表公司提供担保时并未提供授权委托书或者股东会、董事会决议，吴某对该无权代理行为不具有相信段某有代理权的合理信赖，不属于善意，依法不构成表见代理。因此，该担保行为因无权代理而对湖南某房地产公司不发生效力，依照《中华人民共和国民法总则》第171条规定，湖南某房地产公司不应承担任何责任。

3.一审法院以该担保行为未经公司股东会或董事会决议而无效为由，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条规定，判决湖南某房地产公司承担贺某、段某不能清偿债务部分的20%的赔偿责任，属于法律适用错误。适用该司法解释的前提应当是段某有权代理或代表湖南某房地产公司签署担保合同，或者段某的行为构成表见代理或者表见代表，而本案中该担保行为显然属于无权代理。综上，本案的该争议焦点实际上是“无权代理”导致对公司不发生效力的问题，而不是“越权代表”导致的赔偿责任问题。<!--中华人民共和国担保法-->

二审法院判决撤销一审法院判决书第三项，即撤销湖南某房地产公司对贺某、段某不能清偿的本息部分承担20%赔偿责任的判决，并驳回吴某上诉请求。

审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案借款本息、律师费及保全担保保险费如何认定。二、某房地产公司是否应对贺某、段某的涉案债务承担担保责任。

关于焦点二，二审法院认为：第一，某房地产公司的法定代表人为胡某。第二，某房地产公司的行政章由专门管理人保管，使用时有严格审核程序，并约定严禁代盖或另行刻制公章。段某作为该公司总经理对于不能另行刻制公司公章应系明知的。第三，段某在涉案《借款协议》上所盖公司公章经鉴定后与两份样本中印文均不是同一枚印章盖印。时候段某亦亲口承认其在涉案《借款协议》上改的公司公章系假章，盖章的事情某房地产公司并不知情。第四，现有证据不能证明涉案借款与某房地产公司有任何关联。第五，现有证据无法证明某房地产公司对段某以其名义为涉案借款提供担保的行为进行过追认。

综上所述，法院认为，签订涉案《借款协议》时，段某既不是该公司的法定代表人，亦不是该公司股东，也未向吴某出示某房地产公司同意未涉案借款提供担保的股东会决议，其在涉案《借款协议》中所盖印章为私自刻制。因此，本案段某以某房地产公司未涉案借款提供担保的行为，并不是某房地产公司的意思表示，不对该公司发生效力。二审法院对一审法院判决某房地产公司对贺某、段某不能清偿的本息部分承担20%的赔偿责任，予以纠正。

公司总经理既非公司法定代表人、也未获得公司授权时，以公司名义为他人担保行为的性质如何认定？

1.签约人以公司名义对外签署担保合同，由应当首先审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

《中华人民共和国民法典》第61条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。依照上述规定，公司总经理在不是公司法定代表人的情况下，以公司名义从事民事活动，应当获得公司授权，如果没有授权，则属于无权代理。

在本案中，段某以湖南某房地产公司名义提供担保的行为，显然属于无权代理，而吴某在接受担保时，段某作为公司总经理并没有使吴某相信段某具有代理权的合理信赖，吴某不属于善意，依法不构成表见代理。根据无权代理的规则，该担保行为对湖南某房地产公司不发生效力，湖南某房地产公司既不需要承担担保责任，也不需要承担赔偿责任。 

2.公司未经股东会或董事会决议对外提供担保，并非一律适用担保无效的赔偿规则。

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第16条对法定代表人以公司名义对外担保的代表权进行了限制。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条、18条规定，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。与该规定不同的是，2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第7条将法定代表人未经公司决议越权代表公司对外订立的担保合同认定为“对公司不发生效力”，纠正了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条的错误。但在后果上，仍然参照担保合同无效的规定，根据公司与债权人的过错对债务不能清偿部分承担部分赔偿责任。因此，在司法实践中，人民法院审理涉及公司对外担保合同效力案件时，一般都按照“先审查有无相关决议、无相关决议时公司按照过错承担部分赔偿责任的思路”裁判。<!--中华人民共和国民法典-->

但是，前述裁判规则建立的前提条件为该担保行为是公司法定代表人以公司名义作出，属于“代表行为”的范畴，如果没有相关公司决议，该行为属于“越权代表”，公司需根据过错承担一定的缔约过失责任。而在实践中，还有一种常见情况是该担保合同并非由公司的法定代表人以公司名义签署，而是其他人员（如不担任法定代表人的总经理或者董事长、甚至是业务人员等）以公司名义签署，属于“代理行为”的范畴。如果签约人没有获得公司授权，该行为属于“无权代理”。而依照《中华人民共和国民法典》第171条的规定，无权代理的行为被代理人如不追认，对被代理人不发生效力，被代理人不承担任何责任，其后果由代理人和相对人承担。而本案，显然属于“无权代理”的情形，而非“越权代表”的情形，应当适用“无权代理”的规则，而不应该适用“越权代表”的规则。

综上，公司未经股东会或董事会决议对外提供担保，并非一律适用担保无效的赔偿规则，而是应当先区分该担保合同是由法定代表人签署还是其他代理人签署，再依照相应规则处理。

本案涉及商业实践及司法实践中经常面临的公司未经股东会或董事会决议对外担保的问题。自2006年1月1日起《中华人民共和国公司法》第16条就规定了公司对外担保时所应履行的决议程序，但是很长一段时间以来，司法实践中并不以该规定作为认定担保合同效力的依据。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台，将公司是否出具相关决议作为认定债权人是否善意的标准，影响担保合同的效力。2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第7条将法定代表人未经公司决议越权代表公司对外订立的担保合同认定为“对公司不发生效力”，公司需根据过错对债务不能清偿的部分承担一定的赔偿责任。<!--中华人民共和国民法典-->

建议债权人在接受公司提供的担保时，要求公司提供登记备案的公司章程以及依照章程出具的同意担保的决议，并由法定代表人代为签署担保合同。如果是非法定代表人代理公司签署合同，则需授权，当然，公司同意担保的决议依法具有授权的效果。

建议律师在代理此类案件中，应当敏锐识别以公司名义提供担保的签约人系公司法定代表人还是代理人。在法定代表人签约的情况下，如无相应决议构成“越权代表”，公司仍然需要承担一定的赔偿责任；如果是非法定代表人签约的，则需要考察签约人是否享有代理权、是否构成表见代理，如果签约人“无权代理”且不构成表见代理的，则公司可主张依据无权代理规则不承担任何责任。