律师代理申请执行人应某芝参与案外人中国农业银行怀化分行营业部提起的执行异议之诉案

怀化市鹤城区人民法院执行局在执行应某芝诉世雄公司借款合同纠纷一案中，于2017年12月4日向网络查控系统提起查询，中国农业银行作为协执单位于2017年12月5日反馈信息为：“账号：18XXX00；开户行：农行怀化分行营业部；账户状态：正常；币种：人民币；余额1720876.46元；无冻结信息；无资金往来信息；无关联账户信息”。

怀化市鹤城区人民法院于2018年2月2日从该账户中执行划拨款项1100000元，中国农业银行股份有限公司怀化分行营业部提出了执行异议。该院执行局依法受理后，于2018年3月30日作出执行裁定：“驳回异议人农行怀化分行营业部的异议请求”。怀化农行营业部不服该执行裁定，提出执行异议之诉。应某芝委托律师担任其一、二审代理人参与本案诉讼。

一审法院以“该保证金仍在世雄公司名下账户中，无证据证明现银行已完全占有或控制该保证金。在债务人的其他债权人请求法院强制执行该款项时，银行无优先受偿权”为由判决驳回农行怀化分行营业部的诉讼请求。农行怀化分行营业部不服判决，提起上诉。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

一、质押合同不成立

1、开发商与贷款银行签订担保合同的目的，是为了保证开发商履行出卖人义务按时完成合作项目的建设、办理房屋产权证，以保障贷款银行与房屋买受人办理房屋正式抵押登记；本案中原告提交的《房屋产权信息查询表》证明在2015年5月至2016年3月前阳光地带的房产证已经办理完毕，开发商已经履行完毕出卖人义务。没有保证金质押合同签订的标的、目的和前提，保证金质押合同明显伪造。

实践中，开发商与贷款银行签订保证金质押合同的目的，是为了保证开发商按时完成合作项目的建设、办理房屋产权证，以保障贷款银行与房屋买受人办理房屋抵押登记。

根据被告提交的154份阳光地带购房户《房屋产权信息查询表》显示，98%以上的房产证已经在2015年5月至2016年3月初办理完毕，开发商的义务已经履行完毕；而且债务人还贷很正常，贷款资金没有出现风险，原告与本案第三人已无质押担保必要。质押合同标的、目的均不存在，质押合同已无签订必要。而且，根据原告的陈述，房产证办理后原告无需经购房人和第三人同意单方就能办理抵押登记手续。

第三人湖南世雄房地产集团有限公司声称，未办理抵押登记的原因是该公司欠费，房管部门暂停办理。这只是第三人单方单方陈述，无任何证据证实，也不符合惯例与法律规定。在房产证已经办理的情况下，没有法律规定禁止办理抵押登记。第三人的陈述明显虚假。

原告与第三人在98%以上的房产证均已办理的5年多时间再次炮制《一手房贷款业务保证金质押合同》，其真实目的是为了帮助第三人湖南世雄房地产集团有限公司逃避债务，对抗人民法院的执行而伪造相关证据，依法应当追究相关人员刑事责任。

2、原告提交的《中国农业银行怀化分行一手房按揭贷款保证金质押清单》是原告和第三人伪造的。

①实践中，银行的按揭贷款保证金质押清单应当是档案式、滚动式的，原告提交的《中国农业银行怀化分行一手房按揭贷款保证金质押清单》是统计式的，形式上与习惯做法不一致。该份清单未体现所谓的“保证金”总额、每户购房人的“保证金”金额及每户购房人的“保证金”成立时间，与原告提交的《一手房贷款业务保证金质押合同》第三条第一款所述保证金收取比例不符，如按原告提交的《一手房贷款业务保证金质押合同》所述，结合实际：a.每户借款并不是同一时间发放贷款，也不是同一时间形成贷款保证金；b.每户借款如按原告提交的《一手房贷款业务保证金质押合同》第三条第一款所述，每户保证金的金额应不是等额收取的。综合以上两点，该清单的形成应是以每户借款人单独造册制成档案式清单，清单中应体现贷款发放时间、保证金收取时间、各借款人贷款金额、各借款人贷款金额对应的保证金金额等信息，而原告提供的《中国农业银行怀化分行一手房按揭贷款保证金质押清单》并无上述信息。该清单形式上不符合常规，该有的什么都没有，很明显是伪造的。

②原告提交的《一手房贷款业务保证金质押合同》第一条第二款表述为：《一手房贷款业务保证金质押合同》被担保对象以编号为HHABC(2015)01-1的《中国农业银行怀化分行一手房按揭贷款保证金质押清单》记载为准。原告提交的却是编号为HHABCGS（2015）01-1的《中国农业银行怀化分行一手房按揭贷款保证金质押清单》，原告提交的清单与合同表述的清单不一致；只有临时伪造质押清单，才会出现这样的问题。

③庭审中，原告承认其提交的编号为HHABCGS(2015)01-1的《一手房贷款业务保证金质押合同》制作时间为2015年，而该份质押清单首部载明的“保证金账号18816162200000100”的账户是2017年9月8日才开立的，两者之间明显矛盾。质押清单显然是临时伪造的。

④经查询，阳光地带房产证总证办理完毕，质押清单中共有8户的贷款的债权人是怀化市住房公积金管理中心，另有三人未在阳光地带购买房屋；该清单中竟然将公积金的债权列入原告债权，出现这种情况，唯一合理的解释是该清单是临时伪造的。

④原告提交的《一手房贷款业务保证金质押合同》第一条第二款表述为：本合同项下被担保对象以《中国农业银行怀化分行一手房按揭贷款保证金质押清单》记载为准，《中国农业银行怀化分行一手房按揭贷款保证金质押清单》HHABC(2015)01-1为本合同的组成部份，与本合同具有同等法律效力。

质押清单虚假，证明债权虚假，即担保对象虚假，质押合同组成部分虚假，即质押合同虚假，虚假的质押合同不可能成立。

3、涉案账户中的存款没有转移占有，质押合同不生效。

《中华人民共和国担保法》第六十四条规定了出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押是出质人将财产交给质权人，由质权人控制质权自出质人交付质押财产时设立。所谓“移交占有”，最基本的含义应当是控制权的转移，即原来由债务人或者担保人控制的金钱，其控制权转移到了债权人手中。从本案来看，“移交占有”可以是将资金直接转入债权人账户，也可以是虽然未入债权人账户，但是该部分资金已经由债权人控制，包括作为银行的债权人通过冻结资金或者冻结账户的方式取得控制权。

本案中，账户中的活期存款1722181.46元（含被人民法院扣划的110万元）仍在第三人湖南世雄房地产集团有限公司的活期账户中，且原告未通过冻结等形式实施有效控制，原告没有对该笔存款形成占有，质押合同未生效，质押亦未设立。

二、质权不成立。

1、原告提交的《开立/变更保证金账户申请书》、《特种转账凭证》、是原告单方制作的，不是双方的合意，该两项行为必须有第三人完成，不符合质押法律构成要件。

①银行账户的开立采用申请核准制，开立账户申请人应当根据《人民币银行结算账户管理办法》的规定，提交申请人盖章的开户申请书并按开立账户类型提交相关证明文件，原告提交的《开立/变更保证金账户申请书》无申请人（即第三人）签章或委托人签名，说明申请人（即第三人）没有开立保证金账户的意思表示，该申请书是原告单方制作，不符合法律规定，无效，不具有质押的效力。

②涉案账户为活期储蓄账户，在第三人名下，随时可以支取，不符合保证金账户的要求，

活期储蓄是“定期储蓄” 的对称，不规定存款期限，随时可以存取的储蓄。鹤城区人民法院（2018）湘1202执异7号执行裁定，认定农行怀化分行营业部开立的账号18816162200000100的账户，是活期账户。活期账户里的存款可以随时支取，原告对该笔存款没有支配占有的权利，不形成占有。

③原告提交的《业务办理委托书》只能证明第三人委托他人办理业务，并不能改变《人民币银行结算账户管理办法》规定的申请人需提交申请人盖章的开户申请书并按开立账户类型提交相关证明文件及申请人（代理人）签字的规定。

第三人未在申请书上盖章，说明原告是强行开户。这就好比，甲无交付质物的意思，乙就抢夺质物，这样的非法占有质物，质押显然不成立，质权更无从谈起。

④原告声称《特种转账凭证》转账是其单方制作，无须第三人参与，与质押转移占有的法律定不符。湖南世雄房产公司转账给湖南世雄房地产集团有限公司应当由湖南世雄房产公司填写转账凭证并出具转账支票。

保证金账户的开立程序违法，亦不是湖南世雄房地产集团有限公司的真实意思表示，双方没有质押的合意，该账户不具有保证金账户的属性。

2、涉案账户，外在表现形式上无公示性，质权不成立。

物权法规定了关于物权公示的法律规定，因此动产质押，也要求其必须具有公示性。全钱（保证金）质押之特定性要求，正是通过公示原则来实现，无公示性之物的担保，因无公信力而不为法律所承认和保护，不得对抗第三人。担保法司法解释第85条金钱特定化要求也即公示化要求，其规定的“以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保”包含了两层意思，一是要求在形式上以特户、封金、保证金等名称以区别其它金钱，以满足担保物权公示性的要求。二是要求金钱转移由质权人占有。两个条件同时具备，其质权方可成立。金钱（保证金）质押在外在表现形式上无法体现出质物的公示性。所谓的以保证金账户形式出现的金钱质押，同样要求与其它普通账户有所区别，而且这种区别易被第三人察觉，如果仅仅在银行与债务人之间约定账户属于保证金账户，而无法让他人知晓，没有公示的意义。

从人民法院网络查控反馈来看该账户与其它账户并无明显区别，除湖南世雄房地产集团有限公司、农行怀化分行营业部外他人难以知晓该账户具有担保性质，不具有公示性；且人民法院查询反馈表的数据是原告（协执单位）提供的，该反馈表未体现涉案账户的性质，原告未对涉案账户该账户进行封存、冻结。

法律规定动产物权公示性的程度是易被第三人察觉。我国法律规定只有公、检、法、监察委等部门才有权查询他人的银行账户，现连人民法院查询都无法体现该账户的性质，那么普通公众更加无从区分该账户的性质。原告所主张的质权何以对抗普通公众呢？该账户不具有公示性，质押未完成，质权不成立。

三、合同违反法律、法规，无效。

《中华人民共和国担保法》第六十四条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为，恶意串通，损害国家、集体或第三者利益的合同无效。质押合同的成立是出质人和质权人在符合法律规范要求的条件下达成的协议，是质权设立的前提，本案中原告提交的《中国农业银行怀化分行一手房按揭贷款保证金质押清单》《一手房贷款业务保证金质押合同》、《开立/变更保证金账户申请书》《业务办理委托书》《特种转账凭证》《业务凭证》均是由原告和第三人串通为逃避债务损害第三人利益，对抗法院执行而制作的虚假证据，原告和第三人在时隔5年多后合同标的、目的均不存在，质押合同已无签订必要的前提下制作《一手房贷款业务保证金质押合同》及和该合同有关又互相矛盾、漏洞百出的证据。

双方真实意思是为了逃避债务恶意串通损害第三人利益，对抗法院的执行，原告所主张的质权并无设立的前提，即质押合同无效。

一审判决驳回中国农业银行股份有限公司怀化分行营业部的诉讼请求；

二审判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，本案的争议焦点为：划拨的第三人世雄公司在怀化农行营业部账号18XXX00的存款1100000元,怀化农行营业部是否有优先受偿权。

首先，本案涉及的《一手房贷款业务银企合作协议》、《一手房贷款业务保证金质押合同》等系合同各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，确认上述合同合法有效。根据合同的约定，世雄公司应在房地产权利证书办理完毕5日内将该证书直接交怀化农行营业部保管，怀化农行营业部有权从世雄公司处代领房地产权利证书、有权办理抵押预登记手续及正式抵押登记手续。世雄公司已于2015年办理了产权登记，怀化农行营业部应积极地办理相关正式抵押登记手续，但怀化农行营业部至今未办理，其怠于行使权利的不利后果应由怀化农行营业部自行承担；同时，合同中约定了该账号中的资金允许被国家司法机关扣划，而质权人有权要求出质人提供质权人认可的其他担保，该条款约定视为质权人放弃质权中的排它性优先受偿权。其次，从网络查控反馈信息来看，世雄公司在怀化农行营业部开立的18XXX00账户与其它账户并无明显区别，除世雄公司、农行怀化分行营业部外，其他人难以知晓该账户具有担保性质，不具有公示性。再次，作为质物的金钱必须由质权人占有，要体现出银行完全占有该保证金。如果银行仅是利用自身优势和条件控制了债务人资金，以实际控制手段达到担保目的尤其是保证金仍在债务人名下的银行账户中，而不是存在银行自身名下的账户中，不符合法律“移交债权人占有”的规定。其实质并未产生法律上的担保效力，即不能产生对抗第三人的担保效力。在债务人的其他债权人请求法院强制执行该款项时，银行无优先受偿权。本案中，该保证金仍在世雄公司名下账户中，无证据证明现银行已完全占有或控制该保证金。因此，怀化农行营业部提出的诉讼请求，该院不予支持。

二审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。怀化农行营业部请求对案涉“保证金账户”中的存款享有优先受偿权并排除执行，本质上是主张与世雄公司对“保证金账户”的约定构成质押担保。为此，本院评述如下：《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据上述规定及金钱质押特点分析，“保证金账户”资金可以作为质押，但除合同当事人达成质押合意，“保证金账户”由质权人进行掌控、支配外，“保证金账户”资金还应具备质押物特定化的要求。本案中，怀化农行营业部与世雄公司签订的3份《一手房贷款业务保证金质押合同》约定，怀化农行营业部向合作项目的购房人发放的个人购房贷款合作不超过90000000元（其中住房贷款不超过70000000元，商业用户贷款不超过20000000元），按照按揭贷款总额的住房贷款5%、商铺贷款10%交纳保证金，“保证金账户”受怀化农行营业部监督和管理。因此，如果世雄公司以“保证金账户”资金提供质押担保，担保债的范围为90000000元贷款债权，在购房人90000000元按揭贷款未还清之前，保证金不得退还质押人世雄公司。购房人的按揭贷款尚未还清，怀化农行营业部于2016年12月23日同意将“保证金账户”内330450元资金转付给世雄公司，双方以事实行为否认“保证金账户”资金的质押属性，故本案所涉“保证金账户”资金不具备质押物特定化的要求，怀化农行营业部取得的仅是债权性质的担保，未取得物权性质的担保，对“保证金账户”资金不享有优先受偿权，亦不能排除人民法院强制扣划“保证金账户”资金。

综上所述，怀化农行营业部的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

在民事案件执行过程中，被执行人往往会联合案外人祭出“质权优先”的法宝对抗执行，多数申请执行人面对此种联合对抗都是束手无策，诉讼中亦是败多胜少。本案是一起典型的申请执行人破解房地产公司与银行联合对抗执行的成功案例。

本案争议焦点为：怀化农行营业部请求对案涉“保证金账户”中的存款享有优先受偿权并排除执行，本质上是主张与世雄公司对“保证金账户”的约定构成质押担保。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。” 根据上述规定及金钱质押特点分析，“保证金账户”资金可以作为质押，但除合同当事人达成质押合意，“保证金账户”由质权人进行掌控、支配外，“保证金账户”资金还应具备质押物特定化的要求。

代理律师围绕“保证金账户”资金还应具备质押物特定化的要求这一特征，进行取证和论证，最终赢得法院的支持。

在本案办理过程中，严格详细查询被执行人银行账户交易流水，从而判断“保证金账户”资金是否具备质押物特定化的要求这一特征，对指导办理此类案件具有现实意义。建议最高人民法院在制定此类司法解释过程中能有更加具体的规定，避免诉累。