律师代理夏某参与周某诉其及汪某、某动力股份公司、某集团股份公司股份转让纠纷二审案

安徽某动力股份有限公司是一家在“新三板”挂牌的股份有限公司。

2014年11月15日，夏某与其所在的安徽某集团股份有限公司签订一份《代持股协议》，约定安徽某集团股份有限公司将其所持有的安徽某动力股份有限公司的股份全部由夏某代为持有。

2015年5月29日，经安徽某集团股份有限公司同意，夏某与汪某某签订了一份《股份转让协议》，约定：夏某将其名下的安徽某动力股份有限公司的245万股股份以3.8元/股的价格全部转让给汪某，合计价款931万元，在协议签订之日起3日内付清。本协议下的股份转让行为将遵守全国中小企业股份转让系统的交割、清算程序进行股份交付、资金支付。鉴于夏某系该公司董事，目前只能办理25%股份的协议转让，其余75%的股份暂处限售状态。考虑到公司将于2015年7月份申请进行市商做市交易，夏某承诺在协议签订后10个工作日内通过股份转让平台转让25%的股份即61.25万股股份给汪某，协议签订后10个工作日内辞去公司的董事职务。辞职满6个月后，须配合汪某通过做市交易出售75%的股份给做市商，并将做市商支付的该部分价款支付到汪某指定的账户。2015年7月24日，双方结清了股份转让款，此后一直未办理股份转让登记手续。

2016年7月26日，汪某以夏某名义与周某签订了一份《安徽某动力股份有限公司股份转让协议》，约定将夏某名下的公司股份10万股，以每股4.2元的价格转让给周某，约定自协议签订后股份转让重新开盘之日起30日内将股份转让至周某名下。汪某在该协议上签署了夏某的名字并加盖了公司公章。周某于当日通过银行转账将42万元汇至由汪某提供的夏某的账户，夏某后将此款汇至汪某指定账户。

2018年6月，因支付价款后一直未能获得受让的股份，周某以汪某、安徽某动力股份有限公司、夏某、安徽某集团股份有限公司为被告向安徽省桐城市人民法院提起诉讼，请求：1、判令四被告共同返还原告42万元，并按月利率1%的标准支付自2016年7月27日起至判决确定的支付之日止期间的利息；2、判令被告汪某、安徽某动力股份有限公司共同赔偿因其欺诈侵权而给原告造成的经济损失6500元（其中律师费5000元，财产保全担保费1500元），并判决被告夏某、安徽某集团股份有限公司承担连带责任。

2018年9月17日，安徽省桐城市人民法院对此案作出一审判决：一、被告汪某于本判决生效后10日内返还原告股份转让款42万元，并承担利息（按年利率6%计算，自2016年7月26日计算至本判决确定的还款之日止）；二、被告夏某、安徽某动力股份有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告周某的其他诉讼请求。

周某、汪某、夏某均不服一审判决，在法定期限内向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。律师接受上诉人夏某的委托，代理夏某参与二审诉讼。

本案二审争议焦点有二：一是上诉人周某与上诉人汪某签订的《安徽某动力股份有限公司股份转让协议》是否有效？二是上诉人周某的诉讼请求是否应当得到支持？

夏某代理律师提出如下代理意见：

一、关于上诉人周某与上诉人汪某所签《安徽某动力股份有限公司股份转让协议》的效力问题。

一审判决认为上诉人周某与上诉人汪某签订的《股份转让协议》没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，因而是合法有效的。本代理人认为一审判决的上述认定是完全正确的。

上诉人周某认为其与上诉人汪某签订的《股份转让协议》违反了《证券法》第三十八条、第三十九条、第四十条和第四十二条的规定，且上述规定都属于效力性强制性规定，这一上诉理由明显不能成立。理由有以下几点：

其一，这份协议没有违反《证券法》第三十八条关于股票限售期的规定。这份协议的签订时间是2016年7月26日，此时距离夏某向汪某转让股权的日期（2015年5月29日）已经有一年多的时间。依据《公司法》第一百四十一条第二款的规定，夏某名下股票的限售期仅为其离职后6个月。由于夏某在与汪某签订《股份转让协议》后立即就提交了辞职报告，本案中并不存在股权限售的问题。

其二，这份协议没有违反《证券法》第三十九条关于股票交易场所的规定。案涉股票的交割是需要通过全国中小企业股份转让系统来完成的，但案涉股票的交易尚未进入到交割这一环节。

其三，这份协议没有违反《证券法》第四十条关于股票交易方式的规定。案涉股票不是上市公司的股票，而是在“全国中小企业股份转让系统”挂牌的股票。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第3.1.2条的规定，挂牌公司的股票转让可以采取协议方式、做市方式、竞价方式或其他中国证监会批准的转让方式。本案双方当事人采用的就是前述《业务规则》规定的协议转让方式。

其四，这份协议不违反《证券法》第四十二条关于现货交易的规定。双方当事人所交易的股权是真实存在的股权，既不是期权也不是虚拟的股权。

此外，即使上诉人周某与上诉人汪某签订的《股份转让协议》违反了《证券法》的上述规定，也不能产生合同无效的后果，因为上述条款的规定均属于“管理性强制性规定”，而不是“效力性强制性规定”。

二、关于上诉人周某的诉讼请求是否应当得到支持的问题。

本代理人认为，本案上诉人周某的诉讼请求不应得到支持，理由有如下三点：

其一，如前所述，上诉人周某与上诉人汪某某签订的《股份转让协议》没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，因而是一份合法有效的协议。在此情况下，周某提出的返还股份转让价款、支付利息并赔偿损失的请求均明显不能成立。

其二，在这份协议履行期间，上诉人汪某也没有怠于履行义务并导致周某签订合同的目的不能实现的违约行为。由上诉人周某与上诉人汪某所签《股份转让协议》第6.1条（原文：自本协议签订后安徽某某动力股份有限公司股份转让可以通过全国中小企业股份转让系统交易的30日内，甲方应完成并向乙方转让10万股股权至乙方名下）的约定可以看出，上诉人周某在签订这份协议书时是明知所交易的股权正处于停盘状态的，因此双方才在此条中约定转让股份的交割时间为公司股份转让重新开盘之日起30日内。由一审判决已经查明的事实来看，2016年12月30日案涉公司的股票曾恢复转让，但本次转让方式为做市交易（即只允许券商与投资人之间进行股票交易）。2017年1月26日至2017年8月22日期间，案涉公司的股票交易再次处于停盘状态。2017年8月23日，案涉公司股票恢复转让，转让方式为协议转让，但本次开盘时间只有7个工作日。自2017年9月1日起，案涉公司的股票交易又一直停盘至2018年8月2日。自2018年8月3日起，案涉公司的股票再次恢复转让。在一审法院于2018年8月24日开庭时，上诉人汪某已明确表示愿意立即配合上诉人周某办理股份交割手续。据此，应当认定上诉人汪某在本案中并不存在怠于履行合同义务并导致上诉人周某有权请求解除合同的违约行为。

其三，即使上诉人周某与上诉人汪某签订的《股份转让协议》被认定为无效或者被解除，基于转让股票的权利人、转让的行为人和收款人均是上诉人汪某，理应由汪某向上诉人周某某返还其所收取的转让价款。上诉人夏某既不是与周某进行交易的当事人也不是转让价款的实际收取人，不应对汪某所应承担的返还义务承担连带责任。

2019年6月3日，安徽省安庆市中级人民法院对本案作出（2019）皖08民终270号《民事判决书》：

撤销本案一审判决，驳回周某的诉讼请求。

安徽省安庆市中级人民法院认为，本案一审立案案由是侵权责任纠纷，一审判决基于当事人之间形成的合同关系，将案由确立为股权转让纠纷正确。本案中，周某主张股权转让违反法律强制性规定，汪某等隐瞒不能卖出股票的真相，虚构买卖股票合同关系，因此股份转让协议无效。涉案的其他当事人均主张股份转让协议有效。一审法院认为协议未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。因此涉案的《安徽某某动力股份有限公司股份转让协议》的效力是本案的第一个争议焦点。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”首先，《证券法》第三十八条、第三十九条、第四十条和第四十二条规定均属于管理性的规范，不属于效力性强制性规定。其次，汪某、夏某结清股权款的时间是2015年7月，周某与汪某签订协议的时间是2016年7月26日，根据相关法律规定，夏某的股权转让是在6个月内不得转让，且夏某之后立即递交了辞职报告，所以并不存在违反法律规定。综上，一审法院认定股份转让协议有效并无不当。周某主张合同无效的上诉理由不能成立，依法不予支持。

从周某起诉返还投资款及赔偿利息损失等诉求来看，若其诉求能够获得支持，需其签订的股权转让合同被认定无效，或者满足解除合同的条件。一审判决认定合同有效，在未依法行使释明权的情形下，径行判令返还股权转让款。应当说，一审判决思路不清晰，程序错误明显。汪某与夏某的上诉理由成立，依法应予支持。为避免当事人讼累，虑及类案同判等问题，本院依法审查汪某与周某签订的《安徽某动力股份有限公司股份转让协议》应否解除，也即为本案的第二个争议焦点。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该条对法定解除的事由规定为五类，即不可抗力、预期违约、迟延履行、其他违约行为、其他情形。从该条规定来看，法定解除权行使的要求较为严格，即不可抗力或当事人的违约行为必须是在导致合同目的不能实现的情况下才能解除合同；迟延履行，必须在“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”时才能解除。

《安徽某动力股份有限公司股份转让协议》第六条“股权交割”项下约定：“自本协议签订后安徽某动力股份有限公司股份转让可以通过全国中小企业股份转让系统交易的30日内，甲方应完成并向乙方转让10万股股权至乙方名下”，该协议中关于“股份转让可以通过全国中小企业股份转让系统交易的30日内”的约定表明，周某在签订股份转让协议时，对被转让股权在全国中小企业股份转让系统处于暂停交易状态是有清楚认知的，股权转让方未对交易股权的真实状态进行隐瞒。从一审查明的事实来看，协议签订之时，涉案股份处于暂停转让状态，2016年12月30日恢复转让，2017年1月26日至2017年8月22日处于暂停转让状态，2017年8月23日恢复转让，2017年9月1日至2018年8月2日又处于暂停转让状态，2018年8月3日恢复转让。由于该公司股份处于阶段性暂停转让状态，客观上不完全具备履行条件，故不能因此认定迟延履行。再者，股份变更的实现，需要转让方与受让方的互相积极配合，现涉案股份自2018年8月3日起已经具备交割条件，周某也没有提供有效证据证明，股份未实现变更是因转让方没有依约履行配合义务所导致。一审判决认定转让方怠于办理变更登记手续，没有证据支持。周某作为参与股票转让的投资人，在协议中约定购买暂时无法变更权利状态的股票，应当具有相应的风险识别能力，对于股票将来的价值变化及履行风险，亦应有理性的预期，至周某起诉时涉案股票已处于正常转让状态，故不构成合同目的无法实现。

综上，本案中的股份转让协议有效，也未发生支持受让方解除股份转让协议的法定理由，周某的返还股份转让款及赔偿利息损失等诉讼请求不能得到支持。汪某、夏某的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初2422号民事判决；

二、驳回周某的诉讼请求。

本案例涉及以下法律问题：

一、本案纠纷是侵权责任纠纷还是股份转让合同纠纷？

从周某在一审中提出的事实与理由来看，其主张的是汪某、夏某等被告在股份转让过程中对其实施了欺诈侵权行为的民事责任（包括返还资金、支付利息和赔偿律师费、财产保全担保费等维权费用）。但从周某本人以及汪某、夏某分别提交的相关《股份转让协议》等证据材料来看，双方当事人之间的法律关系明显是股份转让合同关系，双方当事人之间的争议明显属于合同纠纷。即使在合同签订过程中，一方当事人使用了欺诈手段使得对方与之签约，双方之间的合同关系仍然能够成立，与双方所签合同相关的争议仍应定性为合同纠纷。

正是基于上述理由，本案一审判决将本案案由由立案时确定的侵权责任纠纷重新确定为股份转让纠纷，二审判决对此案由亦予以认可。

二、本案中夏某与汪某签订的《股份转让协议》的效力应如何认定？

在本案一审中，夏某向法庭出示了一份其于2015年5月29日与汪某签订的《股份转让协议》。由于在这份协议签订时夏某正担任安徽某某动力股份有限公司董事一职，不能将其所持有的股份全部转让，双方因此在协议中约定先办理25%的股份交割手续，另75%的股份待其辞去董事职务满6个月后再配合汪某出售给做市商。在提交上述《股份转让协议》的同时，夏某还提交了一份签订于2015年7月24日的《调账协议》。由这份《调账协议》的内容可以看出，夏某、汪某均一致确认双方之间的股权转让价款已经结清。

基于上述事实，尽管在一年多的时间之后汪某在尚未与夏某办理股份交割手续的情况下又将受让的股份再次转让给周某，夏某与汪某之间的《股份转让协议》也因没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定而被一、二审法院都认定为合法有效。

三、本案中汪某以夏某名义与周某签订的《股份转让协议》的效力如何认定？

2016年7月26日，汪某以夏某名义与周某签订了一份《股份转让协议》，将其从夏某处受让的股份中的10万股以4.2元/股的价格转让给周某。至本案成讼时，双方之间尚未办理股份交割手续。

鉴于汪某与夏某之间的股份转让价款已于2015年7月24日结清，在本次诉讼中，夏某亦未对汪某以其名义实施的再次转让行为提出异议，且汪某与周某所签协议也没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故对这份协议的法律效力一、二审判决也都予以确认。

四、本案中汪某是否存在怠于履行合同义务并导致周某合同目的无法实现的违约行为？

在确定周某与汪某所签协议的法律效力之后，为解决本案争议需要查明的另一个问题就是作为股权转让方的汪某在合同履行期间有无怠于履行合同义务并导致周某合同目的不能实现的违约行为。

鉴于周某在与汪某签订《股份转让协议》时已经明知交易的股份处于暂停转让状态，且在2018年8月3日恢复转让之前一直处于阶段性暂停转让状态，一审判决认定汪某有怠于履行合同义务的事实明显错误，二审判决对此依法予以纠正，即认定在本案中转让方汪某并不存在怠于履行义务的违约行为。

五、本案中周某提出的返还股份转让款及赔偿利息的诉讼请求应否予以支持？

鉴于本案中汪某与周某签订的《股份转让协议》合法有效，也没有出现作为股份受让方的周某可以依法解除《股份转让协议》的法定情形，周某提出的返还股份转让价款、支付利息并赔偿损失的诉讼请求即明显不能成立。因此，二审法院依法撤销了一审法院作出的错误判决，并依法改判驳回周某的诉讼请求。

本案纠纷随着二审终审已经尘埃落定，类似的几个案件也已参照本案二审判决审理结案，但本案诉讼还是可以给人们带来以下启示：

一、对于类似于本案中夏某的股份转让方而言，在转让的股份具备股份交割条件后，应及时、主动要求受让方办理股份交割手续，以避免因股份一直登记在自己名下而给自己带来潜在的被连带起诉的风险。

二、对于类似于本案中汪某的股份转让方而言，在股份的转让具备交割条件的情况下，应及时通知受让方办理股份交割手续，以避免在交易股份的价格出现市场波动时受让方诉请解除股份转让协议的风险。

三、对于类似于本案中周某的当事人而言，诉讼请求的确定对于案件结果的影响是非常大的。本案中周某提出的诉讼请求一是判令股份转让方向其返还股份转让价款并支付利息，二是判令股份转让方赔偿其律师费和财产保全担保费等损失。从实体上讲，上述诉求成立的前提条件是《股份转让协议》被认定为无效或被依法撤销或解除。从程序上讲，在提出返还股份转让价款以及赔偿损失的请求之前，应当先请求法院确认股份转让协议无效或请求撤销或解除股份转让协议。本案中，周某在既没有请求法院确认股份转让协议无效，也没有请求法院撤销或解除股份转让协议的情况下，直接请求法院判令股份转让方返还价款并赔偿损失，是明显不当的，其诉讼请求被二审法院依法予以驳回应该说是一个必然的结果。