律师受委托为某国有企业提供申请破产法律意见进行非诉讼法律服务案

2013年10月28日，甲国企单位为使名下通过划拨形式取得的地块发挥其最大效益，决定与乙公司联合建设名为“丙大厦”的项目，具体合作方式为甲国企单位在不提供任何建设资金的情况下，将该地块的建设用地使用权与合作方共同共有，建设资金由乙公司提供。在该项目完工后，获得5500平方米的房产所有权及一定数量的车位使用权。合作期间，乙公司又将该项目委托给旗下控股子公司丁房产公司与甲国企单位合作开发，并签订《合作开发协议书》。

2013年11月18日，方舟公司经乙公司申请，就甲国企单位与乙公司签订的《合作协议书》的履行承担担保责任，并出具《担保函》一份。保证范围及金额为该合作协议约定的900万元整，保证方式为连带责任保证担保，保证期间为2013年11月18日起至2015年12月31日止；2015年12月31日，方舟公司再次出具《担保函》一份，保证期间为2016年1月1日起至2017年8月31日止，其他担保内容与上份一致。

2013年12月9日，甲国企单位与丁资产公司（现丁房产公司）与国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得面积为9898平方米的宗地，出让价为795万元整，并由丁房产公司支付。

2016年8月15日，丁资产公司（现为丁房产公司）作为发包人，将“丙大厦”综合办公楼交由承包人戊建设公司承建，并签订《建设工程施工合同》，签约合同价为3600万元整，计划开工日期为2016年8月15日，计划竣工日期为2017年8月30日，该合同仅作备案所用。2016年5月23日，双方签订的《建设工程施工合同补充协议》作为双方付款、结算、履行合同项下义务的依据。2016年8月16日，双方签订《丙大厦施工合同补充协议书（二）》，对前《建设工程施工合同补充协议》协商变更部分内容。

2014年9月25日，该项目合作过程中，因合作方丁房产公司资金紧张，向己公司借款并达成《项目合作协议书》，约定由己公司为该项目提供6000万元以内的资金支持；2017年，双方签订《借款合同》，约定借款金额为1000万元，借款期限4个月，年利率18%，未按时清偿本息，分别按照日5‰支付违约金，丁房产公司实际收到7448950元的借款。现因丁房产公司不能按期向己公司履行还款义务，经己公司申请保全了其与甲国企单位共同共有的前述宗地，并经中级人民法院作出的民事判决书判定，债务人丁房产公司需向债权人己公司偿还借款本金、利息、违约金、保全费、案件受理费合计9613080.28元。该案因丁房产公司不能履行判决书所列义务，己公司已经申请强制执行，目前中级法院决定拍卖所涉土地及地上在建工程。

一、丙大厦能否续建完工交付使用；                     

二、如何最大限度保证甲国有企业的财产不流失。

基于以上复杂的事实及多种法律关系，本律师目前建议给甲国企单位的解决方案有两种，一个是诉讼解决，另一个是提起破产程序当中的重整及破产清算程序。

一、通过诉讼解决，需针对甲国企单位的诉求目的采取不同的诉讼途径：

（一）确认之诉

基于甲国企单位与乙公司、丁房产公司存在合同关系，甲国企单位可向法院诉讼请求按照合同约定，确认将被执行拍卖的在建“丙大厦”项目当中的5500平方米房屋产权及相应停车位使用权归甲国企单位所有，但该诉讼因丙大厦处于在建状态，仅取得规划许可，未取得施工许可和预售许可，尚无法取得产权大证（丙大厦的产权证），故其诉讼风险较高，有可能无法得到法院的支持。

（二）解除之诉

基于甲国企单位与乙公司、丁房产公司存在合同关系，且因丁房产公司严重违约，导致合同目的不能实现，甲国企单位可依据《合同法》第94条规定向法院诉讼，请求解除双方之间《合作协议》，赔偿损失，并要求方舟公司承担担保责任。但合同解除后，导致以下结果的出现：一是合同不再履行，土地状态也无法恢复到原状，丁房产公司只能赔偿损失，鉴于丁房产公司现状，其赔偿可能无法实现；二是依然无法阻止中级法院的执行拍卖程序，甲国企单位与丁房产公司共同共有的宗地经拍卖所得案款，分割出甲国企单位基于共同共有应有的份额，其余部分，甲国企单位也可能无法得到清偿。对于担保人方舟公司的担保而言，其与乙公司之间存在着关联关系，经营状况也不佳，且鉴于担保期限已过，其已不可能，也无力再承担担保责任。

（三）继续履行之诉

基于甲国企单位与乙公司、丁房产公司存在合同关系，甲国企单位可向法院诉讼，请求继续履行该合同，向甲国企单位交付约定的房屋产权及车位使用权，并追究其违约责任。但该继续履行之诉，胜诉的可能性很大，但履行起来较为困难，因该合作项目为在建工程，后续工程的完工需要再行投入资金，或由第三方接盘，否则在该工程无法完工交付使用时，甲国企单位即使胜诉，但也很难得到执行，形成法律白条。

上述三种诉讼方案，有利有弊，虽各有可行之处，但风险都较高，不能完全即时的保障A国企单位的整体利益。

二、由甲国企单位或与其他债权人向法院申请乙公司、丁房产公司破产，启动破产程序。

本律师根据甲国企单位所提交的资料，尚不清楚乙公司和丁房产公司的财务状况，需甲国企单位补充乙公司、丁房产公司有关财务状况的资料。根据查阅网上企业信息，该两个公司均被列入严重失信企业黑名单，其中乙公司涉及诉讼及被执行的案件达到40余件，丁房产公司为20余件，均是诉讼案件缠身，负债累累，且得以证实的显性债务已高达5000万元以上，证实该两个公司是处于负债沉重，资不抵债的状况，建议甲国企单位或甲国企单位与其他债权人向有管辖权的人民法院提出破产申请。

以目前甲国企单位提供的资料来看，乙公司、丁房产公司目前的财务状况已符合《中华人民共和国破产法》第二条规定情形，即乙公司、丁房产公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以依照《破产法》第7条之规定，债务人乙公司、丁房产公司可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算的申请；债权人即甲国企单位以乙公司、丁房产公司不能清偿到期债务为由，向人民法院提出对乙公司、丁房产公司进行重整或者破产清算的申请。故对于申请破产，债权人和债务人均有权提出申请，目前，甲国企单位作为债权人提出破产程序申请较为合适，但破产费用需要甲国企单位先行垫付，待破产清算后，由破产财产优先清偿破产费用。

提出破产申请，应根据《破产法》第8条规定，向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书及有关证据，破产申请书应当载明申请人、被申请人的基本情况，申请目的、申请的事实和理由及人民法院认为应当载明的其他事项，甲国企单位还应该向人民法院提交债权发生的事实与证据，债权性质、数额、有无担保并附证据，债务人不能清偿到期债务的证据，由此印证乙公司、丁房产公司符合破产条件。

甲国企单位申请破产过程中将会有重整、和解、 破产清算三种情形发生：

（一）启动破产程序当中的重整程序，在阻止法院拍卖债务人财产的同时，债务人可以继续经营其业务。根据《破产法》第73条之规定，重整期间，经债务人申请，债务人乙公司、丁房产公司可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务；重整期间，若乙公司、丁房产公司经营状况或财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性，将会裁定终止重整程序并宣告乙公司、丁房产公司破产，进入破产清算程序。

（二）债务人在重整期间，可以向人民法院申请和解，并提出和解协议草案。人民法院在受理和解申请后，召集债权人会议讨论和解协议草案，经出席债权人会议有表决权的债权人过半数同意，并且其代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上；若该和解协议草案未通过债权人会议通过或者通过了但却不被人民法院认可的，人民法院将会裁定终止和解程序，并宣告债务人破产，进入破产清算程序。

（三）债务人在最终进入破产清算程序后，破产财产会优先清偿破产费用和共益债务后，再依照下列顺序清偿：

1.破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

2.破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

3.普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

甲国企单位申请破产后，可以实现以下多项目的：

（一）即有关债务人丁房产公司财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；

（二）债务人丁房产公司对个别债权人的债务清偿无效；

（三）人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解 除或者继续履行，如继续履行所产生的债务将会成为共益债务；

（四）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行。

综上，债务人是符合破产条件的，即“债务负担过重，无法通过自行协商减债，也无法通过正常经营盈利”，甲国企单位通过向法院申请破产程序，是挽救处于困境当中乙公司、丁房产公司最有效的途径，亦是甲国企单位有望按照《合作协议》的约定，获得5500平方米房屋产权及相应车库最有效的途径。

甲国有企业仅委托本律师提供案件的法律意见，实际案件的代理工作并未委托。

一、《最高人民法院<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>》第十四条：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”；

二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；

三、《中华人民共和国物权法》第一百条：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”；

四、《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；

五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第20条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

基于以上发生的多重法律事实及产生的复杂的法律关系，甲国企单位所有的利益都集于“丙大厦”项目之中，而“丙大厦”项目利益关系人却不止甲国企单位一个，包括己公司、戊建设公司以及未知的其他债权人。目前，丙大厦项目处于停建的烂尾楼状态，而其开发者丁房产公司债务缠身，又无能力融资，或寻找到新的合作者，使丙大厦起死回生，故丙大厦能否续建完工交付使用，是所有问题的关键点和死结，其始作俑者又是乙公司和丁房产公司，由此分析可知：

（一）“丙大厦”因为乙公司、丁房产公司资金链断裂，使其处于未完工状态，乙公司、丁房产公司已经没有能力继续投资开发建设该项目，其也没有解决目前困境的能力和办法，这直接导致其不能按照《合作协议》的约定交付甲国企单位应得的5500平方米的房产和车位使用权，丁房产目前该种状况属于履行不能；

（二）丁房产公司本身即因为前期投资开发“丙大厦”项目资金不足，已经向己公司借款，该笔债务到期却无力清偿，涉案债务9613080元已进入执行拍卖程序，拍卖标的物则是与多位债权人利益息息相关的“丙大厦”项目所涉土地及地上在建工程。根据《物权法》第146条、147条之规定，拍卖标的物一个是“丙大厦”在建工程，一个是甲国企单位与丁房产公司共同共有的土地。甲国企单位系国有企业性质，不仅无法使国有资产保值、升值，还使得国有资产贬损或流失，土地被拍卖后，《合作协议》 约定的房产、车位亦无法得到，保值升值目的无法实现。如没有合理合法的方法和思路摆脱目前的困境，其结果对甲国企单位更加不利。

（三）甲国企单位的权益能否通过诉讼程序予以保障？

甲国企单位前期进行的诉讼（已撤诉）和拟再次诉讼的目的，一是企望得到5500平方米的房产和车位使用权；另一个则是阻止拍卖程序的进行，保留得到5500平方米的房产和车位使用权的希望。前一目的的实现只有在“丙大厦”完工后才能实现，但因丁房产公司目前已无力完成丙大厦的项目，其目的的实现非常渺茫。后者，己公司申请法院拍卖丙大厦是其正当的权益，依据《物权法》第146、147条、《最高院关于查封、扣押、冻结财产相关规定》第14条，甲国企单位亦不能阻止拍卖程序（甲国企单位已提出执行异议被驳回），除非依据《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖规定》第22条，丁房产公司在拍卖日前向法院提交足额金钱清偿债务，要求停止拍卖的，人民法院予以准许，但丁房产公司根本做不到此点。

（四）如果法院拍卖程序正常进行带来的后果

1、根据《最高人民法院执行局关于人民法院执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条规定，拍卖财产经过评估后所得评估价作为第一次拍卖的保留价进行拍卖，人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的80%，如出现流拍，再进行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低数额不得超过前次保留价的20%。故根据目前的情况，被拍卖的在建工程及土地流拍的可能性非常大，由此导致拍卖财产低于市场价格，必定会有顺序靠后的其他债权人无法得到清偿（包括甲国企单位）。

2、拍卖款包括在建工程价款和土地价款。对于在建工程价款，首先由戊建设公司优先受偿，有剩余的部分，才由其他债权人受偿。己公司诉讼、财产保全在先，其得到偿还的概率远在甲国企单位之上；再有剩余，甲国企单位予以受偿，受偿数额很大程度上低于5500平方米房屋产权及车位使用权价值；其次，对于土地使用权价款，甲国企单位基于共有人身份，需将其中属于甲国企单位享有的份额从中析产剥离即可，但甲国企单位国有资产保值、升值目的仍无法实现。

在本案处理过程中，体现了律师在处理非诉案件的工作思路及工作重点，以及对工作方法、方式提出了更为全面的要求及启发。律师在处理非诉案件的工作量及工作内容并不会比诉讼案件少，甚至往往是多于法律关系较为简单的诉讼案件，并且非诉案件事务的延续性、重要性、风险性要更加大于诉讼案件，作为律师，应该继续加强对法律及政策的学习，全面吸取诉讼案件、判例的各类经验，从而作用于非诉案件中，对于非诉案件的处理能更加全面分析及论证。